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武汉大学法硕(JM)
佛山班
作业:中国法制史(书评)姓名:王亮
《中国法律与中国社会》书评
内容摘要:《中国法律与中国社会》是瞿同祖先生的代表作之一,该书主要是通过对家族、婚姻、生活方式、婚丧祭祀、法律特权等方面研究,阐述了中国古代的法律和社会的状况。并从礼与法、德与刑和以礼入法几个角度,阐述了儒家思想与法家思想相互影响以及中国法律逐步走向儒家化的过程。
关键词:中国法律与中国社会 家庭婚姻 阶级
书共分为六章,第一章:家族;第二章:婚姻;第三章:阶级;第四章:阶级(续);第五章:巫术与宗教;第六章:儒家思想与法家思想。本书有三大特点:一是在研究法律制度演变过程的同时,重视对法律实施情况的研究;二是注重家族、阶级、宗教与法律之间的相互作用;三是比较法家和儒家对中国古代法律的影响,揭示中国古代法律的儒家化过程。
本导论部分概括了主要内容,指出本书的主要目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征,强调法律是社会的产物,是社会制度之一,是社会规范之一,任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的,只有充分了解产生某一种法律的社会背景才能了解这些法律的意义和作用。本书的基本观点即认为:中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础,也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。如作者所言,本书的第二的目的是讨论中国古代法律自汉至清有无重大变化,即溯及法律的发展过程并注意法律的变化情况。这样的思路遍决定了本书在写作体例上的一大特点,即将汉代至清代两千余年的法律作为一个整体来分析,在各章、各节的不同题目下加以讨论,以便进行比较,看法律在法典体制和内容、司法组织、司法程序、刑罚及各种罪名的处分都有所不同。
除此之外,本书还有两个明显特点:其一,作者并不注重各朝法律那些琐碎差异,而是“试图寻求共同点以解释法律之基本精神及其主要特征”。其二,不仅仅是研究法律条文,该书非常注重法律的实效问题,故而在论证过程中加入了许许多多的个案和判例。
在论证时,作者沿着家族主义和阶级这两个中心问题展开,分六个专题,前两个是家族和婚姻,旨在阐述家族主义的法律特征;三四两个专题则论述阶级,由于宗教与法律关系密切,又列了巫术与宗教一章,最后一个专题是儒家思想与法家思想。由此可见,全书虽不是按照朝代顺序论述,但以家族主义和阶级这两个问题进行了非常具有逻辑性的阐述,将两千多年的历史融会贯通,尽显大家风范,打消了我先前对这种体例会不会杂乱无章的怀疑。
家族这部分,讲的是关于家族范围、父权、刑法与家族主义、亲属复仇及行政法与家族主义几个问题。在中国古代社会家庭可谓是社会的基本单位和细胞,也可以说是基本的社会组织。中国古代的家庭以父权为核心,父为子纲夫为妻纲。家应指共同生活的亲属团体而言,通常只包括两个或三个世代的人口。而家族中是父权家长制,由于法律对其统治权的承认和支持,他的权力不可撼摇。这其中有一套齐家治国的理论为支撑,即每一个家族能维持其单位内之秩序而对国家负责,整个社会的秩序自可维持。
虽然瞿同祖先生在文本中描述的中国古代法律处处彰显着家族本位,但是先生仅仅是从礼的国家法层面讨论了中国古代法律所彰显的家族本位的精神,而不是从家法族规的角度来探讨家族本位,这一研究径路上的缺陷使得先生古代法律家族本位精神的结论亦存在偏颇之处。
首先,从古代国家统治的基础是一个与家族不同的概念——户。虽然有学者认为户主也就是家长,只不过一个表现在公法上,一个表现在私法上。但是“户主是户籍制度下的产物,家长由家庭中酝酿出来,二者本有各自的运作空间。”也就是说,户主和家长有不同的运作领域,一个是政府掌握的户,一个是社会单位的家,即在社会层面,起作用的是家长,但是在国家统治层面,讲求的确是户主。户主和家长又存在着一定的联系,认为秦政推行法家政策,是反宗法、抑族权、消解小共同体,使专制皇权能直接延伸到臣民个人而不致受到自治团体之阻隔,而汉承秦制,虽然经历了瞿同祖先生指出的法律儒家化的过程,但是从北魏废宗主督护而立三长始直到唐宋帝国复兴,中国出现了“儒表法里”的趋势并在此基础上重建了大共同体一元化传统,此一传统基本延续到明清。“儒表法里”即在表面上承认多元共同体权威(同等尊崇皇权、族权、父权、绅权等等)而实际上独尊一元化的大共同体,讲的是性善论,信的是性恶论,口头的伦理中心主义实际的权力中心主义,表面上是吏的儒化而实质上是儒的吏化。在社会组织上,则是表面上崇尚大家族而实际效果类似“民有二男不分异者倍其赋”。
作者对于中国古代婚姻的论述,也是非常有意思的。关于古时婚姻的意义,作者认为不外乎“在于宗族的延续及祖先的祭祀”,“完全是以家族为中心的”。他认为古代婚姻的禁忌很多,归纳起来,主要有三:一是同姓不许结婚;二是外亲之中有些亲属之间不准通婚,如有服属而又尊卑辈分不同者、虽无服而尊卑相犯者;三是亲属的妻妾与其夫家亲属之间不许结婚,主要指妇女亡夫之后,不能与丈夫家的亲属结婚,而只能改嫁外姓。那么,那时的婚姻又是如何缔结的呢?在封建社会中,只要二姓的家长同意其子女的结合,经过一定的仪式,婚姻便成立了,男女的结合无须顾及夫妻本人的意志。直系亲属,尤其是男性的直系亲属,对子女拥有绝对的主婚权,父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件,子女即使在成年以后,也无婚姻自主权。男女结婚之后,夫妻名义上是平等的,但社会舆论与家庭分工都造成了夫妻不平等的事实。在家无二主的最高原则之下,女子被排斥在家长之外,“妻正位于内,不得为家长,就是夫死,也只能由子或孙继之为家长”。社会习惯和法律还对妻的财产权作了严格限制,妻对家庭财产只有行使权,而没有自由处分权和所有权。除了财产权之外,从夫妻的人格方面的关系来看,更可以发现妻完全处于夫权统治之下的情形。“法律上夫的地位如尊长而妻的地位如卑幼”。从夫妻相殴杀的法律中,就可以看出夫尊妻卑、地位极不平等。法律上完全根据尊卑相犯的原理,对于妻殴夫的,较常人加重处罚;而对夫殴妻的,则采取减刑主义。至于婚姻的解除,主要以七出、三不去为条件。“七出”一般指无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉和恶疾。“三不去”则是“七出”的例外情况。“七出之外,离婚的另一条件为义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪,及妻对夫的谋害罪而言。”七出是夫方要求离婚的条件,而义绝则是法律规定的当然离婚条件。
关于阶级,瞿同祖先生用两章的篇幅相加介绍,内容从生活方式到贵族的法律特权,再到良贱、种族间的不平等。诛族。阶级是中国古代社会封建关系的基础,所以各朝代对百官士庶贱民的生活方式做了具体详尽的规定。衣饰方面,衣饰自古以来就是区分贵贱的一种重要标志,法律对衣服的材料、颜色、图案等都做了具体规定。居住方面,对放房舍的大小、间数样式和装饰方面均有限制,不得乱用。出行方面,一般只有特定的人群可以乘车,并且不同层次的人出行的工具、装饰和人员方面等也有不同;而庶人及贱民通常皆步行。既然贵贱在生活各方面有差异,那么在法律上贵贱的待遇也是不同的,可以这么说,中国古代的法律就是一部贵族的法律。首先,贵族及官吏犯罪后不受司法机构和普通法律程序的拘束,可以不受拘系刑讯,除非皇帝亲自下旨。当审问以后,法司也不能依照普通的司法程序加以断决,需得到皇帝批准。更明显的一点是获罪后可以以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。其次,贵族官吏与平民间的诉讼已与平民之间的诉讼不同。平民殴杀贵族官吏在各朝代均有严厉的处罚。贵族官吏的家属也因其地位而获得许多法律特权。在书中还提到良贱间的不平等,其不同于贵贱间的不平等,贵贱指示官吏与平民的不同社会地位,良贱则指示良民与贱民的不同的社会地位。良民具有平等的身份,贱民包括官私奴婢、倡优皂隶以及某一时代某一地域的某种特殊人口。良民与贱民在生活方式、婚姻、刑罚等方面都有不同于良民的规定,贱民杀伤良民以上,处分集中;而良人殴杀贱民则减凡人论罪。主奴间的不平等关系更加严剧,奴婢是主人的财产,任由主人随意处分。主人并非故意殴杀奴婢,不负责任,若奴婢无罪而擅杀,国法虽不容,但处分极轻,可是在古代社会给奴婢找个罪名不是什么难事;反过来,奴婢若有殴骂主人以上之举动,则属恶逆大罪,法律上处刑极重。还有一种介于良民和贱民之间的身份即雇工人,其地位介于两者之间。另外在外族人侵入中国之后还会存在种族不平等的情况。
另外,作者也指出了巫术与宗教对法律的影响。可以说,中国的法律制裁与宗教制裁是分开的,但巫术宗教与法律功能仍然存在着相当密切的关系。由于在古人的观念中,人的善恶为鬼神所洞察秋毫,所以为了维持更多的公平,官吏对鬼神抱有极大的期望与信心,例如官吏常因疑狱不决而求梦于神或焚香默祷。此外,历代人君往往因天降灾异而下诏重理冤狱,执法官吏也因顾及杀生的福孽报应而尽力为受死者开脱。再者,法律的刑杀多居于秋冬,从而避免春夏万物生长之季。同时人们相信无辜诅咒可以致人于疾病死亡,法律对制造咒诅者的处罚也极其严格。由此可见,对神的敬畏非但没有被排除于法律之外反而对法律的实施产生巨大的潜在影响。
这本《中国法律与中国社会》教给我的最重要的就是让我深刻认识到了法与社会的关系,这一问题也是法理学领域研究的重要问题,通过对古代家族、婚姻、阶级、巫术与宗教等方面的描述,较为完整地介绍了古代的社会状况。书中大量的文献引用不但使本书充满趣味性、增强观点的说服力,而且更具有较高的历史和学术价值。但对于书内下侧的注释有些不尽人意,应稍加解释,使本书更加大众化,便于更多的人理解学习。
《乡土中国》一书收集是在上世纪四十年代后期,费老根据自己在西南联大和云南大学所讲的“乡村社会学”一课的内容,应当时《世纪评论》之约,而写成分期连载的十四篇文章。这十四篇文章分别是:乡土本色、文字下乡、再论文字下乡、差序格局、维系着私人的道德、家族、男女有别、礼治秩序、无讼、无为政治、长老统治、血缘和地缘、名实的分离、从欲望到需要。以下我就选择了其中我比较感兴趣的几篇:
一、乡土本色
“从基层上看去,中国社会是乡土性的。我说中国社会的基层是乡土性的,那是因为我考虑到从这基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会,而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会。这些社会的特性我们暂时不提,将来再说,我们不妨先集中注意那些被称为土头土脑的的乡下人。他们才是中国社会的基层。”这是费孝通先生在本文中的第一段,间断的一句话,就将对乡土社会的研究上升到了对于研究整个中国社会极其重要的层面。紧接着,费老便开始大赞人们在藐视乡下人土气时用的“土”字用得精妙,因为中国传统社会的小农经济依靠的正是土地。“我们说乡下人土气,虽则似乎带着几分藐视的意味,但这个土字却用得很好。土字的基本意义是指泥土,乡下人离不了泥土,因为在乡下住,中的是最普遍的谋生方法……中华民族确实与土有着深厚的感情,从半坡、河姆渡开始粟稻种植,中国社会就一直沉浸在与世无争的小农经济之中。农业成为维系社会的经济支柱。在农业为主的社会中,‘土’成为与文化紧密联系的东西。”也正是因为有了土的滋养,才有了“面朝黄土背朝天”的传统农业,才有了聚村而居、与世无争的传统生活,才有了中国人生生不息的传统文化根源。
通过费孝通先生的描述,展现在我们面前的农民生活是一幅春耕秋收面土背天、日出而作日暮而息的循环式图卷,一个老农所面临的`问题是四季的转换,而不是时代的变更。他做着和父亲爷爷一样的工作,和子孙后代也一样的工作,这种工作只需要通过面对面的言传、手把手的身教即可继承,而且非常稳定。为了这种稳定可预期的生活保证,农民只需要气候正常,不需要技术革命;只需要按部就班,不需要别出心裁;只需要求是,不需要创新。乡土社会的本质不是别的,而正是这种“土气”。不得不佩服费老对这一点的精辟解释,我想如果没有大量的研究以及本着对基层社会的了解与关怀是很难有这样独到见解的。费孝通:乡土中国
二、文字下乡、再论文字下乡
“乡下人在城里人眼睛里是‘愚’的。”对于这个“愚”字,作者认为,多数人都陷入了认知的误区。许多人都把“愚”当作是乡下人“智力缺陷”的代名词,而事实上,乡下人之“愚”只不过是一种对城市生活所需的“知识缺乏”而已。费老在文中举了两个例子,一个是乡下人在面对汽车到来时不知如何是好,还有一个是城里的孩子故作聪明地将包谷喊成是小麦。这两个例子很轻而易见地就说明了那个所谓的“愚”只是见识问题,与智力有何干呢?继而费老很自然地过渡到了“文字对乡土社会必要性”的问题。作者概述了“文字”的产生和发展及其功能和作用,再就乡土社会生活的特性特征对该问题进行的深刻的论述。在“文字下乡”一文中,作者指出乡土社会是一个熟人社会,乡民们生活在一个狭小的范围里,人与人之间的活动和联系都是很频繁的,并且时常处于面对面的直接性的沟通交流中,这就使得作为人类交流沟通媒介的间接载体――――“文字”在乡土社会处于一种非必要状态,从空间上对该问题进行了说明。而在“再论文字下乡”一文中,作者指出“文字”作为一种经验和知识的传承媒介,在乡土社会“语言是足够传递世代间的经验”的特质下,也不能发挥其积极有效的作用。通过对“记忆”的强调和“代代相传”模式的阐述,从时间上,说明了乡土社会绝非必要“文字”。总结两章,我们可以看到,文字的发生和使用也有其特殊的背景。在乡土社会这一基层上,“语言”似乎就可以代替“文字”的所有功能了。无论是在空间还是时间的格局上,熟人社会的面对面亲密接触和在同一生活定型中的生活,都使得人们没有用“文字来帮助他们在社会生活的需要”。最后作者指出:“只有中国社会的乡土性的基层发生了变化,也只有发生了变化之后,文字才能下乡。”
到了今天,文字的普及工作似乎已经比较圆满的完成了,那中国的基层是否已经发生了变化了呢?答案是肯定的。随着科技在农业中的普及和应用,乡村和城市间沟通的加强和频繁,“城乡一体化”建设格局的规划,使得中国的基层已经远不同于费老先生《乡土中国》中的基层了。只是现在的所谓乡下人看到汽车就像看到自行车一样频繁,根本不存在不知如何是好的问题,到时还有些所谓城里人至今还不知道包谷和小麦有何区别,不过,这自然是题外话了。
三、差序格局、维系着私人的道德
“以‘已’为中心,像石子一般投入水中,和别人所联系成的社会关系,不象团体中的分子一般大家立在一个平面上的,而是像水的波纹一般,一圈圈推出去,愈推愈远,也愈推愈薄。在这里我们遇到了中国社会结构的基本特性了。”这就是费老在文中解释得差序格局的经典形象,为了更好的显现出“差序格局”的特点,作者又引入了西方“团体格局”的概念,并深入到中西方文化背景和根源的差异中去解释。他将西洋社会的类型称为团体格局,若干人组成一个个团体,就像一捆捆扎起来的木柴;将中国乡土社会的类型称为差序格局,每个人都以自己为中心,按亲疏远近向外扩开一圈圈的社会圈子,就像石头投入水中荡起的一圈圈波纹。这种差序格局中的个人与他人之间的社会关系,不像团体中的分子那样大家立在一个平面上,而是像水的波纹一样,一圈圈推出去,愈推愈远,愈推愈薄。作者把社会关系的这种一轮轮波纹之间的差序称为人伦。中国人讲究人伦――君臣、父子、夫妇、长幼……讲的是一种差等关系,这种种差等关系各自有它们应该遵守的规则。在这种差序格局里,个人与他人的交往便是以“人伦”为基础的。当个人以自己为中心,“推己及人”,形成一圈圈的社会圈子时,这圈子是可大可小具有伸展性的。人们往往根据其实际需要而相应扩大或缩小其圈子的范围。正因如此,在中国的乡土社会中,家的概念是模糊的,小的时候父母子女是一个家,大的时候可以囊括伯叔等,甚至大至整个家族。
四、家族、男女有别
费老认为,乡土中国的家和族是分不开的,是一个有机的整体。因为中国乡土社会中的家庭不但承担着生育功能,更是作为一个事业社群承担了许多生育以外的职能。所以,家庭一般都是以家族的形态呈现的。对于这一部分,我特别感兴趣的是作者关于乡土社会男女关系和感情的论述。作者引用OswaldSpengler在“西方陆沈论”里的理论陈述了两种文化模式:“一种称作啊阿波罗式的;一种称作浮士德式的。阿波罗式的文化认为宇宙的安排有一个完善的秩序,这个秩序超于人力的创造,人不过是去接受它,安于其位,维持它;但是连维持它的力量都没有,天堂消失了,黄金时代过去了。这是西方古典的精神。现代的文化却是浮士德式的。他们把冲突看成存在的基础,生命是阻碍的克服;没有了阻碍,生命也就失去了意义。他们把前途看成是无尽的创造过程,不断的变。”费老说,乡土社会的感情是浮士德式的,而生活模式却是阿波罗式的。这一矛盾势必使得乡土社会中的男女感情之间有很难逾越的鸿沟。乡土社会中的家庭男女似乎只不过是因为生育的目的而结合在一起,并没有太多情感上的交流和契合;而真正情感上的交流,更倾向于在同性之间的展开,这使得乡土社会的感情生活同性意味较强,而夫妇之间感情的淡漠也是日常可见的现象。所以乡土社会中“家庭”的团结受到同性组合的影响不易巩固。于是,家族代替了家庭。家族是以同性为主,异性为辅的单系组合。“中国乡土社会里,以家族为基本社群,是同性原则较异性原则为重要的表示”。最后,费老总结说:“乡土社会是个男女有别的社会,也是个安稳的社会。
《乡土中国》这本书不厚,也就104页,但是这短短的百来页文字去很好地剖析了我们国家最基础的社会,当然我们现如今所处的社会已较费老的那个年代相差甚远,但是我们还是可以从那个时代的社会本质来解释我们当代的某些社会想象,我想这可能也是我们这堂课的指定书目里面将这本书归为历史类的原因吧。有人说要认识中国就必须先认识中国的农民,而要认识中国的农民,就不能不读费孝通的《乡土中国》,我很赞同这个观点。
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