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第一篇：宪法司法化第一案
“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权
宪法是国家的根本大法，可现在我国公民宪法意识还不强，相当一部分公民对宪法知之甚少，或者认为宪法离自己很远。人们往往以为宪法是抽象的，很少运用于保护公民根本权利。其实宪法与老百姓并不远，宪法的许多规定，如公民有受教育的权利和义务、男女平等实行同工同酬等都与百姓有密切的联系。
1990年，山东省滕州第八中学初中毕业生齐玉苓考上了济宁商校，却被同村同学陈恒燕盗用姓名就读直至毕业，毕业后陈继续冒用齐的名字参加工作。齐诉陈侵犯姓名权、受教育权纠纷案，经山东省高院二审公开开庭审理，并向最高人民法院请示，于2001年8月24日向社会公布了审理结果：齐玉苓获得计10万余元的赔偿。法律界人士普遍认为：此案开创了我国“宪法司法化”的先河，对今后的司法实践具有积极意义。
求学路突然中断，齐玉苓被迫卖早点
1990年的夏天，山东省枣庄市滕州鲍沟镇圈里村17岁的姑娘齐玉苓参加中考，预考通过后，她按照要求进行了体检。7月份她又参加了全省的统考。到8月初，学校张榜公布了录取名单，齐玉苓没有看到自己的名字。而委培生的名字却是不公布的。无奈，齐玉苓到班主任家打听，班主任说如果被录取的话应该有通知书的，让齐玉苓第二年再考。齐玉苓不死心，回家继续等待。可是一直到9月初，大家都去上学了，她还是没等到通知书。
没有上成中专的齐玉苓最后借钱上了邹城技工学校。命运弄人，技校毕业后，工作还没干两年，厂里减员分流，她下岗了。于是，每天早上卖早点、下午卖快餐成为齐玉苓维持生活的惟一途径。
中学同学九年前冒用她名上了中专
时光荏苒，一晃到了1999年。这时的齐玉苓已经准备结婚了，本来，对生活并无什么苛求的齐玉苓以为自己的一生就这么平平淡淡地过下去了，但是，戏剧性的一幕却在这时悄然掀开。
一天，齐玉苓在银行工作的一个朋友对她说：“真是巧，我们银行里也有一个叫齐玉苓的，姓和名跟你都一样。”齐玉苓倍感蹊跷，因为姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一样就有点让她好奇了，而更让齐玉苓震惊的还在后面——这位“银行齐玉苓”正是1990年考取中专的，而且这个人上的中专正是当年齐玉苓所报考的济宁商校。
经过仔细调查，齐玉苓发现，那个已经是银行储蓄所主任、已为人母的“齐玉苓”就是原圈里村党支部书记陈克政的女儿陈恒燕。其实陈恒燕早在自己预考落选之后就开始了冒名齐玉苓的行为。没资格参加统考的陈恒燕已用齐玉苓的名义取得了鲍沟镇政府的委培合同，而费尽心血考试的齐玉苓已注定在“为她人做嫁衣”了。
她把冒名者和学校全告了
9年后突然出现的这场变故让齐玉苓无论如何也不能接受。她怎么也没想到，当年她自以为中考失利而痛苦万状的时候，却已有人偷偷拿走了她的录取通知书，摇身一变，成了“齐玉苓”，上了本是她考上的济宁商校，从此当上了城里人，还捧上了银行这只令人羡慕的饭碗。而自己呢，却在打工、下岗。
令人惊讶的是，在假齐玉苓的假体检表上竟赫然盖有滕州市教委招生委员会的钢印。而法院的鉴定结果更表明：钢印并非假印。
查看这位假齐玉苓的档案，里面仅有当年的体检表和学期评语表(也纯属伪造)，很不全。但就是这样一张连滕州八中也认为是假的学期评语表，在校长签字处却盖有当时八中校长邢启坤的私章，在学校盖章处也清晰地盖有“滕州市第八中学”的公章。
1999年1月29日，忍无可忍的齐玉苓在家人的帮助下将陈恒燕、山东省济宁商业学校、滕州第八中学、滕州市教委等推上枣庄中级法院被告席。
不满一审判决，继续上诉
1999年5月，枣庄市中级人民法院对齐玉苓诉陈恒燕等四被告一案作出一审判决。一审判决后，没有认定齐玉苓的受教育权被侵犯，齐玉苓又上诉至山东省高级人民法院。而这起特殊的案件着实让法官感到为难，陈恒燕等人侵犯了齐玉苓的受教育的权利，应该承担民事责任，但是却苦于找不到具体的法律规定。所以决定向最高法院请示。2001年6月28日最高人民法院作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院据此对这场冒名顶替上学案作出了终审判决：判令陈恒燕停止对齐玉苓姓名权的侵犯，济宁商校、滕州教委、滕州八中承担连带赔偿责任与陈恒燕父女共同赔偿齐玉苓精神损失费5万元、赔偿齐玉苓因受教育权被侵犯所造成的经济损失5万余元，总计10万余元。据《北京青年报》报道
■名词解释
宪法司法化
宪法司法化，就是在司法审判活动中间，人民法院用宪法来作为判决案件的法律依据。通俗地说，就是法院可以像运用其他法律法规一样运用宪法来解决纠纷。宪法司法化有着重要的现实意义，现已成为世界各国普遍的做法。通过齐玉苓案，尤其是最高人民法院对这个案子所作出的批复，告诉老百姓不仅享有民法所规定的人身权利、财产权利，你还有宪法权利，如果受到侵犯也可以得到法律的保护。
■专家解读
宪法尝试走进法院
1982年宪法对公民基本权利的确认和尊重，使得公民的宪法意识和权利意识都有了很大的提升。自上世纪80年代之后，陆续出现了一系列涉及宪法中规定公民权利的案例。最早的案例是有关超生子女是否享有计划内生育子女同等权利的争论。此外，农村出嫁妇女能否与男性村民一样保留自留地也成为当时的一个焦点。
中国宪法学研究会常务副会长、中国人民大学教授韩大元谈到上世纪80年代出现的这批案例时总结说，尽管这些当事人大都以维护自身利益为出发点，带有一定的自发性，但却具有现实的宪法意义。这些案例的核心点大都与宪法中规定的“平等权”有关，通过一系列现实案例的争论，人们切实体会到宪法权利的现实性和重要性，也为公民人权意识的发展奠定了基础。
长期研究“宪法司法化”的学者、北京大学法学院王磊副教授则谈到，进入上世纪90年代后期，公民利用宪法维权出现自觉化和纵深化的发展脉络。而这种脉络在2001年前后形成一个高潮。其中山东齐玉苓诉陈恒燕一案被认为是开启宪法司法化的第一案。2001年同样引人关注的还有青岛3名考生以高校招生分数线不统一为由，起诉教育部侵犯宪法规定的平等受教育的权利。
此后，公民利用宪法维护自身基本权利的案例更是屡见不鲜。“怀孕大学生是否应被开除”、“四川大学毕业生蒋韬因身高歧视起诉中国人民银行成都分行”、“夫妻在家看黄碟被查处”等等，无不引起社会公众的广泛关注。
王磊认为，此一轮利用宪法维权的案例与上世纪80年代的案例相比，不但范围更加广泛，涉及教育权、平等权、人身权等诸多方面，而且具有强烈的自觉性。“这不但反映了人们对个人权利认识的加深，也为理性、合法、有序地维护自身权利寻求出一条现实路径。”
■维权案例
老人手持宪法守祖宅
北京63岁老人黄振沄的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。2004年4月1日上午，当强制搬迁的人员来到他家时，黄振沄拿着一本宪法进行抵制，使得这座建于清朝的院落暂时保留了下来。据称，这是修宪后北京市第一例抵制强制搬迁的事件。
这本宪法中有一页被老黄特意折起一只角，又用笔画出这样一些字句：“第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。”
据黄振沄介绍，他家的老四合院位于北京的黄金地段。由于拆迁办的现金补偿不到位，老黄不同意搬迁。今年3月29日，他收到了崇文区人民政府的“强制搬迁通知书”，称将于4月1日8时30分强制搬迁。4月1日从5时30分开始，周围还未拆迁的五六十户就都自发地集中到他家门口。老黄在屋前插了一面国旗，又把从宪法中摘出的“国家尊重和保障人权”的语句写大了放在门口。当20多名穿警服的人8时30分开着警车到来时，现场已经聚集了100多人，组成了人墙进行抵抗。一个多小时后，警察和来拆迁的工人们无奈地撤走了。
矮个起诉招工身高限制
“仅因为身高不够我竟失去了报名资格！”四川大学毕业生蒋某感觉受到了歧视，于是依据宪法第三十三条中关于公民在法律面前人人平等的规定，将招工方中国人民银行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯区法院受理了该案。担任蒋某诉讼代理人的四川大学法学院副教授周伟表示，该案为中国首例宪法平等权案。
2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报刊登《中国人民银行成都分行招录行员启事》的广告。其中第一项规定招录对象为“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蒋某为2002年普通高等院校应届生，身高未到被告规定的高度，但符合其规定的其他招录报名条件，仅仅由于身高的原因，无法成为招录对象。
蒋某认为，中国人民银行招考国家公务员这一行政行为，违反了宪法第三十三条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。2002年1月9日，《中国人民银行成都分行招聘行员启事》登在成都某媒体头版上，其“招录对象”说明里，已经找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在这则广告右下角，一排黑体字十分醒目：招聘行员启事以本次为准。
第二篇：宪法平等权的第一案
宪法平等权的第一案
姓名: 桂婧学号: 10300170168
2001年12月23日，中国人民银行成都分行在《成都商报》刊登《招录行员启事》，其中第一条规定：“招录对象：2002年普通高等院校全日制应届毕业生具有大学本科有以上学历的经济、金融、计算机、法律、人力资源管理、外语等专业的学生。男性身高在168公分，女性身高在155公分以上，生源地不限。”原告蒋韬是四川大学法学院应届毕业生，身高不符合上述报名条件。他认为银行被告侵犯了其享有的规定国家公民的宪法平等权，在成都市武侯区法院起诉被告。
法院判决，根据《银行法》规定：“中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理。”被告成都分行是人民银行的分支机构，根据授权负责本辖区的金融监督管理，因而是“行使金融管理行政职权、实施行政管理的行为”，因而不是行政诉讼意义上的可诉行政行为。另外，被告行为在作出的“并未对外产生拘束力或公定力”，因为启事要到2002年1月11—17日的报名期才产生效力，而被告已在此之前就修改了招录启事，撤销了对招录对象的身高限制，因而并未给原告带来实际损害。据此，法院驳回了原告的起诉。
思考： 宪法平等权的司法化？
1、如上案所述，宪法的“司法化”并不局限于特定的受教育权；既然宪法第33条保障公民在法律面前一律平等，而平等问题在中国极为普遍与突出，宪法司法化应能在这一领域同样有所作为。事实上，和“宪法司法化第一案”相比，本案是一个更为典型的宪法案例。武侯区法院似乎认为，本案的原告找对“对象”了，因为和齐玉岺案不同，被告并不是以私人身份出现的公民（例如盗用姓名权的个人或采用不同消费标准的快餐店），而是一个国家机构的分支。在这一意义上，本案更有希望成为名副其实上的中国“宪法司法化第一案”。然而，尽管本案获得了全国媒介的关注，（见注）它并没有成为宪法司法化的“第一案”，因为法院不但判决原先败诉，而且完全没有引用宪法的具体条款。法院认为被告的招录启事不构成可诉的行政行为，超越了法院根据行政诉讼法的受案范围。这一判决是否正确？可诉的行政行为是否（应）限于行政机构对外履行法定职能的行为，而不包括机构人员的录用规定或决定？
2、法院的另一个理由是被告在报名期以前就已修改了招录启事，取消了其中的身高限制。如果被告银行在修改后并未通过报到媒介特别说明，而某个潜在的申请者在读了原来的启事后，就放弃了报名的念头。在报名截止后，原来的启事虽然已经过（其它所不知的）修改，是否仍应被认为发生了“拘束力或公定力”，因而可以受到失去报名机会者的挑战。
3、不论招录启事是否可受到司法审查，银行的身高限制侵犯了宪法为公民保障的平等权？专业限制是否也侵犯了平等权？地方用人单位是否可以把录用限于本地居民？
《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《宪法》第5条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《民法通则》第105条规定：“妇女享有与男子平等的民事权利。”当公民的某项平等权被侵害时，要勇敢地拿起相关的法律武器来保护自己的合法权益。例如，为了保障妇女的合法权益，促进男子平等，1992年我国制定了《妇女权益保障法》，该法对妇女的政治权利、文化教育权益、劳动权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等都作了保护性的规定。如第30、31、32条规定：农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权益；妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权益；妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等应受到保障；妇女享有与男子平等的财产继承权，在同一顺序法定继承的财产，任何人不得干涉；丧偶妇女对公、婆尽了主要赡养义务的，作为公、婆的第一顺序法定继承人，其继承权不受子女代位继承的影响。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”
公民的平等权有以下含义： ① 所有公民平等的享有宪法和法律规定的权利；② 所有公民都平等的履行宪法和法律规定的义务；③ 国家机关在适用法律时，对于所有公民的保护或者惩罚都是平等的，不得因人而异；④任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。平等的本质含义就是禁止差别对待.所以我认为银行的身高限制侵犯了宪法为公民保障的平等权;专业限制也侵犯了平等权;地方用人单位不可以把录用限于本地居民.
第三篇：我国宪法
我国宪法明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”；“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；“国家尊重和保障人权”。这些都是保障中国公民享受人权和基本自由的重要原则。
宪法在第二章“公民基本权利和义务”中，对公民的各项基本权利作了详尽的规定：
关于政治权利和自由。宪法规定：公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，除依照法律被剥夺政治权利的人以外，都有选举权和被选举权；公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利等。
关于人身权利和自由。宪法规定：公民的人身自由不受侵犯；任何公民非经人民检察院批准、决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
关于宗教信仰自由。宪法规定：公民有宗教信仰自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
关于经济、文化和社会权利。宪法规定：公民有劳动的权利和义务；劳动者有休息的权利；公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；公民有受教育的权利和义务；公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利；国家保护婚姻、家庭、母亲和儿童；国家和社会帮助安排残疾公民的劳动、生活和教育。
宪法在规定公民各项基本权利的同时，也明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”公民在享有宪法和法律规定的权利的同时，必须履行宪法和法律规定的义务。维护国家统一和各民族团结的义务 必须遵守宪法和法律、保守国家秘密、爱护公共财物、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德的义务。
3维护祖国的安全、荣誉和利益。
4保护祖国、依法服兵役和参加民兵组织的义务。
依照法律纳税的义务 其他方面的义务：夫妻双方实行计划生育的义务、父母有抚养未成年子女的义务、成年子女有瞻养扶助父母的义务。
狭义的所谓赡养，主要是指子女在经济上为父母提供必须的生活用品和费用的行为，即承担一定的经济责任，提供必要的经济帮助，给予物质上的帮助。
广义的赡养，指子女或晚辈对父母或长辈在物质上和生活上的帮助。包括两种情况：
(1)子女对父母的赡养。
《宪法》规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。中国《婚姻法》也规定：子女对父母有赡养扶助的义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
赡养扶助的主要内容是指在现有经济和社会条件下，子女在经济上应为父母提供必要的生活用品和费用，在生活上、精神上、感情上对父母应尊敬、关心和照顾。
有经济负担能力的成年子女，不分男女、已婚未婚，在父母需要赡养时，都应依法尽力履行这一义务直至父母死亡。
子女对父母的赡养义务，不仅发生在婚生子女与父母间，而且也发生在非婚生子女与生父母间，养子女与养父母间和继子女与履行了扶养教育义务的继父母之间。
为保障受赡养人的合法权益，《婚姻法》规定：子女不履行赡养义务时，无劳动能力的、或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。对拒不履行者，可以通过诉讼解决，情节恶劣构成犯罪者，依法追究其刑事责任。
(2)晚辈对长辈的赡养
《婚姻法》规定：有负担能力的孙子女，外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养义务。
这种赡养是有条件的，即须孙子女、外孙子女有负担能力，且祖父母、外祖父母的子女已经死亡。
上述规定是保护老人合法权益的重要法律措施。
随着社会的发展，作为特定群体的儿童逐渐成为社会和家庭的核心。特别是在亲子关系中，未成年子女与父母之间存在着最直接的、最近的血缘关系。作为人类家庭中的一员，儿童具有不可剥夺的人权与自由。他们有权最大潜力地发展其个性、能力及才智；有权从特殊的保护与帮助中获益；有权参与影响他们生活的决定；有权以可行和积极的方式知悉他们的权利。①虽然儿童在家庭中有着独立的法律地位，依法享有法律所赋予的权利，但由于儿童在年龄、智力和心理等方面的限制，在有些场合尚不能以自己独立的意志进行民事法律行为。因此，各国均立法规定了儿童在家庭中的权利，以保护儿童的利益。本文从儿童在家庭中的法律地位、对亲子关系诉讼中亲子鉴定的思考及儿童最大利益优先原则的确立等方面粗浅分析我国儿童权利保护中存在的几个问题，以期能抛砖引玉。
一、儿童在家庭中的法律地位
世界各国均立法规定了儿童在家庭中独立的法律地位，这也是《联合国儿童权利公约》的基本要求。《联合国儿童权利公约》要求：（1）缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任，儿童的最大利益应是他们主要关心的事（第17条）。（2）缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削、包括性侵犯（第19条）。（3）缔约国确认每个儿童均有权享有足以促进儿童生理、心理、精神、道德和社会发展的生活水平；父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任；缔约国按照本国条件并在其能力范围内，应采取适当措施帮助父母或其他负责照顾儿童的人实现此项权利，并在需要时提供物质援助和支助方案，特别是在营养、衣着和住房方面（第27条）。在《联合国儿童权利公约》里，儿童不再被看作是完全依靠成人庇护而不能对话的群体，而是作为权利的主体被承认，并被保护着。儿童虽然是未成年人，但同样有着对自由、安全、平等的追求，儿童同样享有人格尊严，有权要求别人尊重他们，有生存的权利，有权利获得个人生活的空间。②因此，绝大多数国家通过法律规定了儿童在家庭中享有信息权、教育选择权、投票权等条款。如《德国民法典》规定了，在教育与职业问题上，父母尤其要考虑子女的才能和爱好；父母在对子女的照料和教育中，要考虑子女对独立的需要，在视其发展状况合适的情况下，应当同子女讨论父母照顾权问题并力求取得一致等。《俄罗斯联邦家庭法典》中规定了未成年子女在家庭中生活和受教育的权利、与父母和其他亲属来往的权利、受保护的权利、表达意见的权利、子女的财产权利等几个方面。在中国，由于家长制的传统从氏族、家族和家庭生活之中起端，而后延展到封建国家体制之中，家长制观念作为一种文化传统，长期影响着我国思想界、文化界和司法界对儿童的定位。儿童在家庭中的法律地位历来都是置于附属和“未来”的位置上考虑，没把儿童放在应有的权利主体位置上。在中国式的家庭中，父母常常把未成年子女作为自己的“私有财产”并对其享有处分的权力，不仅决定了子女的生活和教育，而且还决定了子女是否享有权利及享有权利的“份额”。因为受到传统的漠视子女利益的观念、“清官难断家务事”等思想的影响，我国的《婚姻法》和《未成年人保护法》虽然规定了父母对未成年子女负有抚养、教育、保护的规定，但过于原则、缺乏体系性，也未明确规定儿童在家庭中独立的法律地位。
二、对亲子关系诉讼中亲子鉴定的思考
亲子关系诉讼，作为身份关系诉讼具有对世的效力，牵一发而动全身，直接影响到儿童的健康成长、家庭的和睦以及社会的和谐稳定，无论是法律对其的调整，还是法官对其的判定都必须慎之又慎。亲子关系诉讼的诉讼程序与一般的财产关系诉讼不同，法院在诉讼在中限制了辩论主义和当事人处分主义的适用，通常采用职权主义，将发现客观真实作为诉讼的首要目的，依职权查明案件事实真相，亦不允许当事人的自认。正是由于亲子关系诉讼具备上述特点，亲子鉴定在此类诉讼中得到了普遍运用。亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。③随着科学技术的发展，亲子鉴定的准确率也不断提高，亲子鉴定的结论通常具有很高的证明力，导致普通老百姓、律师甚至法官对亲子鉴定技术结论的过分依赖。因此，在亲子关系诉讼中，当事人往往只求助于亲子鉴定，作为自然血缘关系是否存在的证据。
上海某区法院曾审理一起案件：甲女向法院诉讼乙男，请求法院确认乙男为其女儿丙的生父，并承担丙的生活抚养费。甲女向法院提供了二人之间来往的书信、照片、邻居的证言、乙男向其提供母女生活费凭证的证据。但是乙男否认丙是其亲生女儿。法院认为甲女所提供的证据只能证实甲女和乙男之间的关系非比寻常，但不能证明乙男与丙之间有血缘关系。于是，甲女向法院提出亲子鉴定的申请，但乙男以会损害现有家庭和睦和侵犯人格尊严为由拒绝进行亲子鉴定，致使案件事实无法查明，法院不能在客观真实的基础上进行裁判。对于上述案例，笔者认为有两个问题值得思考：一是拒绝鉴定的当事人是否有协助亲子鉴定进行的义务，是否能进行强制鉴定及违反此义务的法律后果；二是亲子鉴定是否解决亲子关系诉讼争议的唯一手段。
在亲子诉讼中，一方当事人向法院提出亲子鉴定的申请后，必须取得对方当事人或第三人的同意和法院批准后，才可以进行亲子鉴定。实践中，一部分当事人或者第三人坚持不同意做亲子鉴定，致使事实真相难以查明，而负有举证责任的一方当事人又必须承担不利的法律后果，这样造成了当事人实质地位上的不平等。出于调整证据分布的结构性不均衡和适当减轻负有举证责任的当事人的举证负担的目的，美国、法国、德国、日本等国在父子关系诉讼上，为确定生物学上父子关系之存否，明确规定当事人甚或第三人负有血液检查义务。除美国须以当事人申请始可进行亲子鉴定外，法、德、日都承认法院得依职权命令当事人为血型或DNA检验。④对无正当理由不协助亲子血缘鉴定的当事人或第三人，有直接强制和间接强制两种处理模式。德国法采取直接强制，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金；若不能追缴时，裁处拘留。应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，尤其是强制拘提其接受亲子鉴定。多数国家采取间接强制的立法例，尊重当事人的自由意思，由其自己决定是否接受亲子鉴定，如无正当理由不接受鉴定时，法院得迳为不利益的认定。我国最高人民法院在1987年6月15日《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作为亲子鉴定问题的批复》：“鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作，因此，对要求作亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过3周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证综合分析，做出正确的判断。”该答复区别了双方当事人同意进行亲子鉴定和未取得一致同意两种情况，但对什么情况必须做鉴定未作出明确规定，且也未规定对拒绝强制鉴定的当事人应承担何种法律后果。因此，正如上述案例的原告一样，无法获得对方当事人所特有的证据性资料，而承担败诉后果的现象决非偶然。
亲子关系是否存在常常成为亲子关系诉讼案件的争议焦点，在实践中，我国法院一般的做法是启动亲子鉴定程序，以鉴定结论定输赢，这样原被告双方也容易接受。但是，在这类案件中，双方当事人甚至法官却忽略了另外一个重要关系人的权利，即未成年子女的权利。美国最高法院从“子女最高利益”的理念出发，认为子女有知道双亲的权利、接受亲情的权利和藉由父子关系有否确定，而使父母适切地履行其经济上与非经济上的权利。在确认亲子关系存否的事件中，若知悉生父符合子女最佳利益时，受诉法院承认亲子鉴定结果得作为证据材料。相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父不符合子女最佳利益之际，例如婚生亲子间虽无血缘关系，但具有亲子生活的事实与意思，且表见父母适切履行父母的责任时，判例法运用衡平法原理，在法律上维持该婚生子女的地位，不得变更。⑤在法国，亲子共同生活的事实或时间经过，亲子关系不问有无血缘联系均因而确定，不能加以争执，自然也无亲子鉴定适用的余地。
三、儿童最大利益优先原则的确立
1959年《儿童权利宣言》和1989年《联合国儿童权利公约》等国际文献均倡导规定，在处理与儿童有关的问题时，应以儿童最大利益为首要考虑。我国政府对保护儿童的利益也十分重视，在《宪法》、《婚姻法》和《未成年人保护法》中，对儿童的利益的保护作出了原则性规定，但未对“儿童最大利益优先原则”作出明确规定。由于我国婚姻法等相关法律规定的不足，亟待在我国婚姻家庭法中确立儿童最大利益的优先权准则，并对相关法律制度予以修改和完善。
1、关于夫妻生育权的行使没有以“儿童最大利益优先原则”为指引。我国法律规定，夫妻有依法生育的权利，但对于生育权的行使没有规定以“儿童最大利益优先原则”为限制。在现实生活中，有的父母为了自己的利益或是为了赶个好日子而不顾子女的利益，随意决定子女的出生时间，进行非自然分娩。这种依据父母的意愿和利益而提前让子女出生的做法，不利于子女今后的健康成长。此外，我国农村地区仍存在着选择生育性别的做法，如果女性胎儿特别是女性第二胎往往会被人工流产。建议在《人口与计划生育法》中增加夫妻生育权的行使应以儿童最大利益为原则。
2、离婚诉讼中未设立未成年子女“诉讼代表人”。在我国离婚诉讼中，在解决父母离婚问题时对子女抚养、监护等问题附带一并予以处理，子女的抚养、监护问题处于离婚的从诉地位。由于我国没有设立未成年子女“诉讼代表人”制度，没有专门的诉讼代表人代表未成年子女参与诉讼，向法官提出借鉴性的建议，有些法官在处理离婚案件时，往往会接受父母对子女的安排方案，很有可能不能很好地体现“儿童最大利益优先原则”。建议在离婚诉讼中增设代表未成年子女利益的“诉讼代表人”制度。
3、离婚父母对未成年子女监护权的行使没有设立监督制度。在现实生活中，有的直接抚养子女的一方出于对另一方的怨恨，不让对方探望子女；有的甚至不让子女接受义务教育，极大损害未成年子女的权益，不利于其健康成长。而我国没有相应的监督制度来保护儿童的利益。建议在《民法通则》中增设未成年子女的监护监督人制度，规定监督人的指定范围、职权和更换。
4、未成年子女抚养关系的确定和变更未规定应依据“儿童最大利益优先原则”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第1、3项规定，“父母一方优先考虑抚养子女”的法定情形的有“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；无其他子女，而另一方有其他子女的”。这些规定实际上反映了“父母本位”的倾向，是与“儿童最大利益优先原则”相违背的。建议在《婚姻法》增加规定，父母应依儿童最大利益优先原则行使对子女的保护和照顾的权利。
5、未成年人的收养关系之协议解除没有规定应依“儿童最大利益优先原则”。《收养法》第26条规定，收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外。这种仅仅依据收养人和送养人之间的意愿，就可以协议解除10周岁以下未成年人收养关系的规定，有可能不利于优先保护被收养儿童的最大利益。建议在《收养法》增补规定，收养人和送养人之间收养协议的成立和解释必须符合被收养人最大利益优先原则
成立世界知识产权组织公约》（1967年7月14日斯德哥尔摩）（我国1980年6月3日加入）《保护工业产权巴黎公约》（1967年7月14日斯德哥尔摩）（我国1985年3月19日加入）《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(1971年7月24日于巴黎修订)(我国1992年10月15日加入)《世界版权公约》(1971年7月24日于巴黎修订)(我国1992年10月15日或30日加入)《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》(1971年10月29日)（我国1993年4月加入）《专利合作条约》（1970年6月19日华盛顿）（我国1994年1月加入）
世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）(1994年)(我国2001年12月11日加入)《世界知识产权组织版权条约》（WCT）(1996年)(我国2006年12月29日加入)《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）（1996年）(我国2006年12月29日加入)《保护和促进文化表现形式多样性公约》(我国2006年12月29日批准)
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