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第一篇：浅论正当防卫与防卫过当
浅论正当防卫与防卫过当
【论文摘要】:正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，从而会危害社会，形成犯罪。因此有必要对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定和区分。
【关键词】：正当防卫
防卫过当
必要限度 【abstract】The paper is self-defense to protect the legitimate rights and interests of citizens with a legal weapon in the fight against criminal acts, is a legal right and an important means of empowering citizens, its aim is to protect public interests and the legitimate rights and interests of citizens from being violated by the correct use effectively and timely prevention and crime prevention.If exercised properly,it is transformed into the Boundless,which will be harmful to society,forming crime.In reality,the definition of self-defense and Boundless has been the focus of controversy.Boundless how to carry out a more precise definition of self-defense and became a top priority.【Keywords】Boundless necessary limits of self-defense 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争 的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用可以及时而有效的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，从而危害社会形成犯罪。因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。
一、正当防卫
（一）正当防卫与防卫过当的定义：
“为了使国家公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
（二）正当防卫的成立条件
1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为应
包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法侵害，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻或其他办法来解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他办法避免侵害时，可以实行正当防卫。
2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括一下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不识时的防卫，不识时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不识时的防卫构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害人本人实行，正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身、财产或其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其进行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时也可以通过损害不法侵害人的自由权
利、财产权利等方法来达到正当防卫的目的。
4、正当防卫成立的主观条件，必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，故意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得再被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当
性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。
5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任，那么，如果确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超出侵害行为造成的重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理之处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫 的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。
此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：
1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。
2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害的，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。
3、要根据不法侵害情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。
二、防卫过当
（一）防卫过当的本质
防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实现的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是处于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。
（二）防卫过当的构成要件
防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也有客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：
1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又有自己的特殊性，因为在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。
2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神
极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当行为是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。
3、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法
侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
4、防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过于自信的态度。就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害程度。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。笔者赞同第二种观点。因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛
盾的，彼此对立的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他三种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。
三、必要限度的概念的特征
（一）有关必要限度的三种不同学说
在法学界和司法实践中针对必要限度有过“基本相适应说”、“必要说”“需要说”三种不同的学说。
“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为造成不应有危害的是防卫过当。“必要说”主张以制止任意在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。
“需要说”则认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。修改后的刑法将1979年刑法规定“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”
（二）必要限度的概念
（三）必要限度的三个特征
第二篇：法学论文浅析正当防卫和防卫过当最终版
浅析正当防卫和防卫过当
在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。事后经法医鉴定，李腹部为重伤。
该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。
一、构成条件
（一）正当防卫
我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。由此我们可以分析出正当防卫的构成要件： 1.起因 正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。2.防卫意图 防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。防卫意图的正当性是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。根据行为人防卫意图是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：
a．互相打架斗殴。打架斗殴互为侵害方，没有侵害者与防卫者之分。但如果一方做出退让且停止，而另一方继续行凶，此时退让方可以正当防卫。b.为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为。此种行为不具有正当防卫的意图，而是以侵害对方为目的，所以不属于正当防卫。c.为保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具有防卫目的的正当性，因而不属于正当防卫。3.防卫时间 实行正当防卫应当在不法侵害行为正在进行时，不能提前或者事后进行防卫。它包括两层含义：a.不法侵害必须是客观实际存在的，不能是主观想象的或推测的侵害。仅凭主观想象或推测有不法行为发生而实施的防卫，对他人造成损害，在刑法理论上称为假想防卫，不是正当防卫。b.不法侵害行为正在进行。对尚未开始或者已经结束的不法侵害实施防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，构成犯罪的，应当追究刑事责任。
4.防卫对象 正当防卫的防卫对象应为不法侵害者本人，包括侵害的参与人，但绝不能针对第三人。不法侵害来自不法侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权利造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如甲伙同乙对丙进行殴打，丁在旁围观，被丙父看见。此时丙父只能对甲和乙进行一定限度内的防卫，不能因丁的围观而做出损害丁利益的行为。此外，防卫人在防卫时并不只限于对不法侵害人生命权和健康权进行侵害，有时候也可以通过制约和破坏不法侵害人的自由权利、财产权利等特殊的方法来达到正当防卫的目的。
（二）防卫过当
防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我们来分析其构成要件：
1.主体 主体是具有刑事责任能力的单个公民。根据我国刑法规定，年满16周岁的公民犯罪当负刑事责任。满14周岁但未满16周岁的人属于相对刑事责 任年龄，他们在心理、生理、智力等方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不能完全控制、辨认刑法所规定的一切行为能力。很难判断清楚犯罪行为的性质，所以，已满14周岁但未满16周岁的人不大可能成为其主体。然而，已满十四周岁未满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。对于两人以上共同对不法侵害实施正当防卫，并由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”
2.客体是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。在一般犯罪中，被不法侵害客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。
3.在客观上，防卫过当的防卫行为明显超过了必要的限度，并对不法侵害人造成重大损害。防卫过当是防卫行为过当和结果过当的统一，应同时具备“明显超出必要限度”和“造成重大损害”两个条件。由于不法侵害往往具有突然性，所以防卫者处于非有所准备的状态，很难立即判断侵害者的意图和侵害的危险程度，他们在这种紧急情况下没时间考虑和选择防卫的手段以及工具，甚至难以预料其行为将会产生的严重后果。
4.在主观上，防卫人往往对过当结果持放任、过于自信、疏忽大意的态度。在防卫过程中，防卫人已预见结果而自信能够避免，但可能持有放任甚至希望的态度，导致不应有的结果出现。在辨别防卫者所持有的态度时应注意四点：a.直接故意不是防卫过当的罪过形式。刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，构成犯罪的是直接故意犯罪。在防卫过程中，如果防卫人明知道自己的行为超过了必要的限度、会造成重大的损害并且还希望其发生，这种行为属于直接故意犯罪。b.间接故意可能是防卫过当的罪过形式。行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害。但由于防卫人的目的是保护合法权益免遭不法侵害，因此行为人主观上对其防卫行为是否会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，可能会持一种放任的态度。c.疏忽大意的过 失在大多数情况下是防卫过当的罪过形式。防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成重大损害，但因为疏忽大意而没有预见，导致这种重大损害的发生。d.过于自信也可能是防卫过当的罪过形式。在实行防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度造成重大损害，因为防卫人轻信可以避免而导致防卫行为超过正当防卫的必要限度造成重大损害。
二、刑事责任
正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是公民保护合法权益同违法犯罪行为斗争的法律武器，它能有效的保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，所以刑法第20条第1款明确规定了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。
防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按行为人触犯的有关条文和罪名确定刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”之所以这样量刑，从主观上讲，防卫过当行为具有保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受不法侵害的目的；虽然造成了一定的社会危害，但和杀人、强奸、抢劫这些行为相比，其出发点的恶性要好得多。在客观上，防卫过当是防卫明显超过必要限度造成重大损害，与其他侵害人身、财产安全的行为，其社会危害性相对要清。从结果上讲，防卫过当的损害结果分为一般的损害与重大损害，而防卫过当人只应承担“重大损害”部分。这也是刑法中“罪行相适应”的体现。
当然，“减轻或免除处罚”这是量刑总的指导原则，然而在具体量刑过程中，何时减轻、减轻多少、何时免除处罚，就应当全面考虑、分别对待了。首先应考虑其重大损害后果与必要限度的差距。严重超过过当标准，则重罚，反之则轻罚。其次应根据其罪过形式的不同判罚，疏忽大意过失、过于自信过失、间接故意、直接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度依次递减。再次应从防卫人的权益性质考虑，为保护重大利益而防卫过当，比之保护较小权益而防卫过当的处罚要轻。此外，还应考虑防卫者的防卫目的进行合理判罚。防卫者是自卫还是见义勇为、保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。
三、正当防卫与防卫过当的关系
关于正当防卫与防卫过当的关系，我国法学界目前存在三种学说。1转化说 该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件，只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。防卫过当是正当防卫在量变不断积累后转化而来的。2包容说认为正当防卫是一个大概念，它本身分正当与过当两种形式，防卫过当是其中一种，应当被正当防卫所包容。3并列说 该观点是说防卫本身包括正当防卫与防卫过当，两者是并列关系，是防卫的属概念。
上述三种学说是法学界现存的三种观点，然而我认为正当防卫与防卫过当是有多方面的联系：
1.正当防卫与防卫过当在立法上的关系
新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款与旧刑法规定相比，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，新刑法总结了实践经验，把防卫过当原来规定“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”,把“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”。此外，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权，从而降低了界定防卫过当的标准。这可以很好的解决司法机关在把握正当防卫尺度问题上产生的偏差，扭转了人民群众同违法犯罪作斗争欠积极性这种局面。
2.从防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当
在正当防卫中，防卫人是受害方，此时防卫人与侵害人是矛盾对立的双方，法律支持防卫人积极地与侵害人作斗争。同时法律还规定防卫人的防卫行为不能明显超过必要的限度，从而对其防卫权加以限制，以杜绝防卫权的滥用。但对于严重危害人身安全的犯罪行为，法律还赋予防卫人无限防卫权，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。
此处还应指出，对无责任能力的人实施的不法侵害行为，虽然客观上造成损害，但不是非法行为，应尽可能躲避，只有在万不得已情况下，才能实施一定的损害行为来制止不法侵害，其性质不属于正当防卫，而属于紧急避险行为。
四、防卫限度问题
区分正当防卫与防卫过当的根据就是是否明显超过必要的限度即防卫限度问题。针对这一问题，我国法学界和司法实践中也存在着不同的主张：
1．“基本相适应说”，该学说认为，防卫人的防卫行为与侵害人的不法侵害行为，在强度、手段、性质和后果等方面要基本相适应（并非完全相同），才能成立正当防卫。当防卫行为在各方面明显超过侵害行为，且造成重大损害的，就构成防卫过当了。
2.“必要说”，该学说主张防卫人的防卫以足以制止正在进行的不法侵害为必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，无论造成的损害严重与否，都是正当防卫。如果防卫行为超过了制止不法侵害的限度，造成重大损害的就应当认定为是防卫过当。
3.“适当说”，该学说是“基本相适应说” 和“必要说”的结合。该说认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫人的防卫行为与侵害人的不法侵害行为，在强度、手段、性质和后果之间是否基本相适应，不应有太大差异。防卫行为是制止不法侵害行为所必需，应根据客观条件、侵害方的力量、自然环境来选择判断。只要防卫行为在性质、强度、手段、损害上不超过侵害行为，或虽然防卫的性质、强度、手段、损害超过了侵害行为，但实际造成的损害不算重大，都属于正当防卫。
说到防卫限度问题，我想起前段时间备受关注的“邓玉娇刺死官员案”。巴东县人民法院认为邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力人，又具有自首情节，当庭宣判对其免除处罚。法院“一锤定音”，但网上却吵得沸沸扬扬，网民对巴东法院的判决是否公正、邓玉娇的行为是否正当防卫提出疑问，其实问题的焦点与分歧就是邓玉娇的防卫行为是否明显超过必要的限度。许多网民都支持邓玉娇的做法，认为其行为是正当防卫，并给出了“1个弱女子面对3个男子，如果不这样，难道非要被他们得逞么”这样的解释。当然，这只是网民的观点，真正审理案件，还需要从许多方面去考虑。笔者个人认为，邓玉娇的行为属无限度防卫。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。无限防卫制度是为了鼓励公民积极同犯罪作斗争，有效地制止严重暴力犯罪，维护合法权益。认定无限度防卫时同时应注意其必备的条件:从防卫的范围看,防卫行为只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为;在防卫的时间上,必须是暴力行为正在进行时,有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能会有变化,而无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时;从防卫对象分析，防卫仅针对实施暴力的人,在多人共同侵害时,不一定能对每个人都实施无限防卫。
回过头我们再来看看本文开始的案例，其实该案之所以产生分歧，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。一是关于正当防卫的时间条件，二是关于无限度防卫的范围。
1.从正当防卫的构成要件中我们知道正当防卫的时间条件是不法侵害“正在进行”，其特点为不法侵害已经开始实施，被侵害对象已受到现实直接的、迫在眉睫的威胁，若无防卫措施，将会损害人身、财产权利。在该案中，张津龙在李志泉打碎张的眼镜、划破眼皮后，又一次对张进行殴打，张在无法挣脱之际，才掏出水果刀朝李乱捅。此时，张的人身权利已受到迫在眉睫的威胁，如果无防卫措施，后果很难预测。因此，该案中，张的行为是符合正当防卫时间条件的。
2.从无限度防卫的范围中我们知道防卫行为只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为。首先了解一下“行凶”的含义。《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”，也就是该案中李志泉对张津龙的多次殴打行为已构成行凶。而此时的张在这种人身权利受到正在进行的不法侵害并且无力制止的情况下，才掏出水果刀进行防卫，并且在李停止殴打张后张也停止对李的进攻。所以说，面对李的行凶，张的行为属于正当防卫。
综上所述，正当防卫与防卫过当有着本质的区别。在当今的法制社会里，面对各种侵害，人人都应当学会维护国家的、公共的、本人的、他人的各种利益，而如何在法律允许的范围内维护应该成为人们的必修课。正当防卫不是犯罪，是积极同违法犯罪作斗争的一种行为，而防卫过当是一种特殊形态的犯罪。因此，进一步辨别与区分正当防卫与防卫过当有利于促进公民积极同违法犯罪作斗争，使我国社会更加稳定，早日建成社会主义和谐社会。
参考文献：
[1] 《刑法学》，高铭暄，马克昌主编，北京大学出版社，2007年1月第3版。[2] 李富成.不应忽略邓玉娇对判决的看法.东方法眼网。[3] 冯淑瑜.浅析正当防卫与防卫过当的界限.江门检查网 [4] 《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日修订。
致谢
撰写这篇论文，前后大概花费了一个多月的时间，在这期间我对正当防卫与防卫过当的问题做了较为深刻而广泛的研究，翻阅了许多相关案例资料及法律条文，使我对当事人在危险面前如何利用法律武器进行有效地正当防卫，以维护自身的合法权益有了一个清晰的概念。当然，在论文的写作中，我也遇到了不少困难，这要感谢我的指导老师樊曾强教授及时作出指导，并指出文章中所存在的错误与不足，才能使我顺利完成这篇论文。另外，我也非常感谢同组的几位同学，在共同学习与交流中，他们给予我许多启迪，使得文章更加完善。总之，这篇文章是我们大家共同努力的结果。
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