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申请人:××,男,汉族,××年××月××日出生
住址:××××××
身份证号:××××××
代理人:××
××市××律师事务所律师
联系电话:××××
被申请人:××有限公司
法定代表人:××
联系电话:××
联系地址:××
仲裁请求
1、 请求撤销被申请人于××年××月××日作出的的《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同;
2、 请求裁决被申请人补发从××年××月××日起至裁决生效之日止的工资(按3.5万元/月计算)和经济补偿金(按照工资的25%计算);
3、 请求裁决被申请人支付从××年1月至××年2月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资计38.5万元(按3.5万元/月计算,共11个月工资)。
事实与理由:
被申请人于××年与申请人建立劳动关系,但在建立劳动关系后直至××年2月6日,被申请人未能按照《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)的规定与申请人签订书面的劳动合同。根据劳动合同法第八十二条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,申请人在被申请人的平均工资为3.5万元,故被申请人应当为此另行支付38.5万元的`二倍工资。
××年8月25日,被申请人在没有任何证据的情况下以申请人违反被申请人劳动人事手册第12.2.4.3条和劳动合同法第39条第2款规定,非法解除与申请人的劳动关系,并从20xx年8月25日起,被申请人停止支付申请人的工资,根据相关法规,被申请人支付违法解除劳动关系期间的工资并承担工资总额25%的经济补偿金责任。
为维护劳动者的合法权益,特申请劳动仲裁,依法支持支持申请人的请求。
此致
××区劳动人事争议仲裁院
申请人(签字):
日期:
申请人:上海某某有限公司
住所:上海市
联系地址:上海市
法定代表人:** 职务:公司总经理
委托代理人:谢彦杰女1983年6月14日出生
被申请人:上海某某有限公司
住所:上海市
联系地址:上海市
负责人:**职务:执行董事
申请撤销事项:申请人不服上海仲裁委员会(20xx)沪仲案字第****号裁决书,申请贵院依法撤销该仲裁裁决以下内容:
1、撤销由被申请人向申请人支付延期付款的违约金人民币9,311.54元的裁决;
2、撤销由申请人承担仲裁费人民币5277元的裁决。
3、另外,请求判决由被申请人承担本案的诉讼费等费用。
事实与理由:
(一)仲裁庭故意歪曲、掩盖事实,枉法裁判。
1、对于仲裁书认定的“双方当事人签订的《服务协议》及《补充协议》是申请人向被申请人提供专线宽带网络接入、升速、使用及维护等有偿服务的协议,协议收取的费用并不能等同于电信资费。”因此不能适用《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)的规定。申请人认为是一种故意歪曲事实的行为。
申请人拥有上海通信管理局颁发的电信业务经营许可证,是合法的电信业务经营者,而被申请人作为电信用户,与我司签订的《商业客户光纤专线(升级)服务协议》及《补充协议》中约定申请人向被申请人提供专线宽带网络接入、升速、使用及维护等有偿服务。根据《中华人民共和国电信条例》所附:电信业务分类目录第一项“基础电信业务……(六)网络承载、接入及网络外包等业务”可以认定上述服务属于电信业务的范围,因此双方的行为当然适用国家行政法规《中华人民共和国电信条例》规范要求。
2、仲裁书认为“申请人无证据证明其因被申请人的缘故,导致其承担电信资费违约金的损失。”这种说法没有根据。
因为约定违约金的性质是当事人为保证合同履行而事先对承担责任的一种约定,其不同于补偿金,违约金同时具有补偿性和惩罚性。也就是说只要一方违约,另一方就是没有损失,违约方也要按约定支付违约金。因此被申请人承担违约金的前提其延迟履行的违约行为,而不要求我守约方有怎样的实际损失,我方无需主动提供此类证明。
3、关于违约金是否过高的举证责任的承担上,被申请人只是提出调整违约金的请求,但并未提供相应的证据。而仲裁却支持了其请求,这种做法是不遵照举证规则的体现,属于明显的枉法裁判!
根据最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定:“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据”。《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》(沪高法民二【20xx】13号)第六条规定:“当事人主张约定的违约金过高的,应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。”这些均是对于主张调整违约金一方当事人的举证责任要求。按照“谁主张谁举证”的民事诉讼原则,既然违约方提出合同约定的违约金过分高于造成的损失,则应当由其承担起对违约损失的证明责任,也就是说,被申请人提出证据证明违约所造成的实际损失是多少,并与约定的违约金数额进行比较,从而才能证明其请求是否符合《合同法》第一百一十四条第二款的规定。
4、仲裁认为当事人双方在服务协议中约定的每日加收3‰违约金属于过高,是不遵照法律法规及合同法基本精神的错误认定。
因为按照“每日加收3‰的违约金”具有法定性和约定性,也是违约金惩罚性功能的体现。
(1)行政法规规定
根据《电信条例》第35条的规定,“电信用户应当按照约定的时间和方式,及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用;电信用户逾期不交纳电信费用的,电信业务经营者有权要求补交电信费用,并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”可以看出电信违约金具有法定性,不同于一般的债务,是电信法规对电信用户违约而采取的法定措施。这种约定实际上也是遵照行政法规的合法行为,是应当受法律保护的。
(2)合同法基本原则
这种行为不仅是遵照《电信条例》的表现,同时也是遵守合同法的基本原则――合同自由原则。该法第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干涉。”合同自由的前提是当事人民事行为的“意思自治”。约定违约金是在经过当事人双方反复磋商后签订的,双方法律地位平等并无胁迫等不正当竞争情形,是真实意志的体现。
因此是在完全自由的前提下,当事人自愿对自己的权益在法律范围内进行处分,其他人不宜轻易干涉,更不能随意宣告当事人的约定无效。只有这样,才能使违约金制度与变化着的市场环境相适应,并且更好地体现合同法的“意思自治”原则,最终实现合同法鼓励交易的目的。
市场主体在平等协商的基础上,享有对自身权益进行自由处分的权利,因此在法律范围内及不违背社会道德的基础上,对当事人之间利益关系作出符合自己意愿的安排时,就应当得到社会的尊重,任何人不能横加干涉。市场机制也正是通过这种方式才能真正发挥实现资源配置的作用的。
(3)从违约金的性质来说,约定违约金不同于补偿金等,其具有惩罚性。
被申请人自愿与申请人签订过高的违约滞纳金,从公平的角度来说,申请人就是因为被申请人敢于签订这样高的违约滞纳金才放心为被申请人以“后付费式”提供电信服务,这也类似于一种保证合同履行的担保。
根据《合同法》第114条第三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”,由于支付违约金还应履行债务,表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的。这就说明包括本案在内的延迟履行违约金具有惩罚性的特点。且,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条也重申了坚持违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质。
本案争议的发生是被申请人延迟履行合同,经多次催告数月之久后才支付拖欠款项,但仍不支付违约金。显然带有明显的主观恶意,严重违反诚实信用原则。对被申请人的这种行为,让其承担较高的违约金以示惩处,对于守约方才是公平的,鼓励交易、维护正常的市场秩序,同时也才能达到《合同法》第一条维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设的立法目的。
5、即便是认定违约金3‰过高,也应当酌情予以适当减少,而不是完全排斥约定违约金的存在。然而仲裁庭参照中国人民银行贷款罚息的计算原则,将违约金调整为按欠款额的日万分之五计算违约金。这种做法属于适用法律错误,属于典型的枉法裁判。
《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释[1999]8号《批复》)和法释[20xx]34号《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》(法释[20xx]34号《批复》)的规定中,“可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”,但其前提适用条件是:“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的”,也就是说仲裁庭无视合同当事人之间关于违约金的约定而直接适用该批复,这种做法的逻辑思路就是“违约金约定过高就等于没有约定违约金”,这一事实结论显然属于逻辑错误。这种做法与未约定违约金支付方式有何异同?这实质上是完全抛开了当事人双方的事先约定,把违约金等同于补偿金,无从体现违约金的惩罚功能。这种做法过多的干涉了民事行为当事人的意思自治,没有尊重当事人的合同自由的权利。
因此,由于法释[1999]8号《批复》和法释[20xx]34号《批复》的规定是针对没有约定违约金的情形而制定的,本案不能以该两《批复》规定的相关标准为适当减少的标准。仲裁庭的做法应当予以撤销。
(二)申请人对本案认为
①“每日加收3‰的违约金”具有法定性和约定性,并且符合违约金本身具有的惩罚性功能。合理性(根据上述第4点的阐述)
对于《合同法》第114条第二款对违约金进行调整的前提条件是“约定的违约金过分高于造成的损失”。按通常方式理解为:只要违约金不是过分的高于前述损失的,国家就应该保护;而且法院对于过分高于造成损失的违约金可以根据当事人的请求予以适当减少。何为过分,按常理判断,合法的、适当的、符合习俗惯例的均不叫过分。
电信业务与电力业务同属于后付费式的服务类型,《电力供应与使用条例》第三十九条规定:“逾期未交电费的,供电企业可以从逾期之日起每日按照电费总和的千分之一至千分之三加收违约金”这是国家以行政法规的方式肯定了供电合同中的用电方逾期不交电费违约金的标准,而供电合同同样是《合同法》中有名合同之一,其每日千分之一至千分之三的违约金标准也受到了国家行政法规的保护,而此标准被全中国约3―4亿户家庭接受,说明每日千分之三的迟延履行违约金标准是适当并且合法的。而且每日千分之三的迟延履行违约金标准还广泛存在于供气合同、供水合同及电信、移动、联通通讯合同和网络服务合同中,均被全中国十三亿人民接受,说明这不仅已经形成了习俗惯例,还被相关部门规章及行政法规予以保护,属于合法,不为过分,而属适当。
②退一步讲,如果“每日加收3‰的违约金”属于违约金约定较高的情形需要进行调整,也应参照国家对约定违约金方面的相关规定和社会公众接受所形成的惯例、事实以及社会平均利润和非违约方追讨本金所需律师代理费、差旅费等损失。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条的规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”也就是说,即便是按照该解释,认定违约金过高,那么也是以承认约定违约金存在为前提,予以适当调整。
大家都知道的是,逾期付款造成的损失为:”资金占用所得社会平均利润、贷款利息、追讨本金所需律师代理费、差旅费等等”,所以说实际损失不仅仅包括直接损失,还有间接损失即预期可得利益,范围包括为准备履行合同义务而支出的费用损失;价值损失;利润损失等等,否则有失公平。所以要求违约方补偿的损失就绝对不仅仅是银行同类贷款利息的丧失。
由于本案还具有一定的特殊性:电信服务的特点是一旦电信用户违约,作为守约方的电信业务经营者,其实际损失往往是不易计算的。
如果对每日加收3‰的违约金属于约定过高的情形而因此予以适当调整的话,我方主张适用《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》(沪高法民二【20xx】13号)第九条的规定:“守约方的实际损失无法确定的,法院认定违约金过高进行调整时,根据公平原则和诚实信用原则,在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上,可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”
总之,根据《仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:……(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”
因此,上海仲裁委员会作出的(20xx)沪仲案字第****号仲裁裁决书应当由贵院予以撤销。
此致
敬礼
xxxxx人民法院
申请人:
20xx年月日
甲方:__-___-___-___有限公司
乙方: 身份证号:
甲乙双方就解除劳动关系相关事宜达成如下协议:
1、甲乙双方均同意劳动关系自__年 月 日解除。
2、自本协议签订之日起三日内,甲方向乙方以现金方式支付经济补偿金、社会保险费及其他费用等共计人民币 元(大写: )。
3、双方均认为本协议已将双方解除劳动关系后所有争议事项全部了结,任何一方均不得在本协议签订后反悔。如乙方反悔,甲方有权要求乙方将本协议第2条所约定的款项返还给甲方,并由有权机构重新作出处理。
4、本协议自双方签字盖章后生效。
5、本协议一式二份,甲乙双方各持一份。
(以下无正文)
甲方:__-___-___-___-_有限公司 乙方(签字):
法定代表人或委托代理人:
年 月 日 年 月 日
甲方:______(以下简称甲方)
乙方:______(以下简称乙方)
甲乙双方于________年____月____日签订为期____年的劳动合同,因劳动者因工受伤,要求解除双方签订的劳动合同。经双方协商一致,签订本协议如下:
1.自____年____月____日起,解除双方签订的劳动合同,双方的权利义务随之终止;
2.甲方同意在乙方妥善办理所有工作移交手续后支付乙方包括但不限于经济补偿____金、提前通知解除劳动合同赔偿金、相应比例的年终奖等共计人民币____元(大____写)。扣除乙方尚欠甲方备用金人民币____元(大写),甲方将于乙方妥善办理所有工作移交手续后实际支付乙方人民币____元(大写____)
3.甲方为乙方缴纳五险一金(包括基本养老保险金、工伤保险、生育保险、基本医疗保险金、失业保险金、住房公积金)至____年____月____日止。
4.甲方根据相关劳动法规和规定,向乙方提供劳动合同解除的证明并办理相关退工手续;
5.乙方应当于本协议签订后3日内妥善办理所有工作移交手续,离职后不得作出有损公司名誉或利益之行为,否则将承担相应的法律责任及所造成的全部损失。
6.乙方自愿放弃其它所有诉求。本协议自甲,乙双方签字(盖章)并加盖甲方劳动合同专用章后生效;
甲方(盖章):__________
乙方(签字或盖章):______
法定代表人或授权委托人(签字或签章):____
____年____月____日____年____月____日
注:此协议书一式三份,各份具有同等的法律效力,甲乙双方各持一份,另一份留存乙方本人档案。
撤销申请书
(冒用他人身份信息取得公司登记)
申请人xxx,性别:xx,身份证号:xxx,家庭住址:xxxx。(第一段,申请人的基本信息)
我在xx时发现或被查出名下有一家名为xxx的公司(写明公司登记地址),我对该公司的注册、经营等毫不知情,也未在该公司任职,该公司是在我本人不知情的情况下冒用我的身份信息注册的,现在对我造成了xxx影响。(第二段,写什么时候发现被冒用的,对此事毫不知情,造成了很大影响)
我的身份证曾经在x年x月出差时(或干其他事的时候),被偷或遗失,回来后及时在当地派出所申请补领(需要去派出所开具证明),也就是我现在使用的身份证,有限期限为xxx。对比该公司申请公司时使用的身份证复印件,该公司是使用我遗失的身份证信息注册的(身份证有效期限可以看出来),该公司已对本人造成了很大影响(不能注册一人公司或者不能享受低保等),申请贵局查明事实,尽快撤销xx公司的设立登记。
以上所述均属事实,我愿承担一切法律责任。
申请人:xxx(手写)
xx年xx月xx日