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关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答(3)
标签:房产法律买受人商品房买卖合
同房屋权属证书杂谈(2009-04-1312:05:41)分类:法律知识
19、问:买受人逾期支付购房款或者未依约足额支付购房款,能否成为出卖人逾期交房、逾期办理房屋权属证书的抗辩事由?是否应视出卖人有无具备交房、办证条件区别对待?
答:依照双方当事人的约定,买受人付款义务应当先于或者与出卖人的交房、办证义务同时履行的,买受人逾期支付全部或部分购房款时,出卖人可以行使后履行抗辩权或者同时履行抗辩权,其交房、办证的期限可予相应顺延。
20、问:由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋权属证书,但买受人不起诉要求退房,仅要求出卖人支付逾期办证违约金的,如何处理?
答:合同有效,但因出卖人原因导致无法办理房屋权属证书,双方当事人均不主张解除合同的,法院不应判决解除合同。买受人仅起诉要求出卖人支付逾期办证违约金的,按照法律关于违约金的规定处理。
21、问:买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书之义务有无诉讼时效?买受人请求出卖人承担逾期交房、逾期办证的违约金的诉讼时效从何时起算?
答:买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书义务的,不适用我国《民法通则》关于诉讼时效的规定。但买受人请求出卖人支付逾期交房、逾期办证违约金的,适用诉讼时效的规定。商品房买卖合同对逾期交房、逾期办证违约金的支付日期有约定的,诉讼时效从约定之次日起算;无约定的,一次性支付的违约金的诉讼时效从合同约定的应交房之次日以及《商品房买卖合同司法解释》第十八条
第一款规定的出卖人应承担逾期办证违约责任之日起算;按日计付的违约金的诉讼时效应当分别每一日单独计算。
22、问:商品房买卖合同中约定房屋交付使用的条件为“商品房经竣工验收合格”,其中竣工验收合格除包括经设计、施工、监理、建设单位验收合格外,是否还应包括消防等专项验收合格?
答:交付使用的房屋不仅应当经设计、施工、监理、建设单位等验收合格,还应当符合法律、法规关于房屋交付使用的其他强制性规定,包括消防验收。
23、问:出卖人在交付商品住宅时不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的,是否构成违约?
答:出卖人不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的,构成违约,买受人因此拒绝接收商品住宅的,由此产生的逾期交房责任应当由出卖人承担。
24、问:出卖人通知交房时,尚不具备交房条件(如消防未验收合格),买受人拒绝接收,在符合交房条件后,出卖人是否必须再次通知交房?
答:在房屋具备交付使用条件后,出卖人应当告知买受人并再次通知其接收房屋。因出卖人未告知导致买受人迟延接收房屋的,出卖人仍应承担由此产生的逾期交房责任。
25、问:商品房买卖合同中约定买受人应缴纳房屋专项维修资金,但对如何缴纳约定不明(例如缴纳数额和应向谁缴纳等未作具体约定),出卖人能否将买受人未缴纳该款作为其未按期交房的抗辩事由?
答:如果根据商品房买卖合同的约定,买受人缴纳房屋专项维修资金之义务应先于或者与出卖人交房义务同时履行,但因房屋专项维修资金如何缴纳约定不明,导致买受人未缴纳该项费用的,出卖人不得将买受人未缴纳该项资金作为逾期交房的抗辩事由。
26、问:设计变更的,(1)买受人要求退房并要求出卖人承担违约责任,而合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法的,应如何确定违约金数额或损失赔偿额?(2)买受人不主张退房,而要求按原合同履行的,如何处理?
答:出卖人变更设计的,可参照《商品房销售管理办法》第二十四条的规定处理。买受人要求退房的,出卖人应当承担违约责任。合同对违约金数额或者损失赔偿额的计算方法未作约定的,违约金数额或者损失赔偿额可以按照买受人已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算,从买受人交款之日计算至出卖人返还购房款之日止。房屋已经建成或者因其他原因无法恢复原设计,买受人请求出卖人交付原设计的商品房的,不予支持。
27、问:出卖人未取得商品房预售许可证,与包销人订立的包销合同是否有效?包销人是否应当具备房地产开发经营资格?因商品房买卖合同产生纠纷,买受人以包销人为被告起诉的,是否应当追加出卖人参加诉讼?出卖人的诉讼地位如何?
答:出卖人未取得商品房预售许可证,不影响包销合同的效力,但包销合同中约定的包销期间早于商品房预售许可时间的,早于部分的包销期间的约定无效。现
有法律、法规并未规定包销人应当具备房地产开发经营资格,因此,当事人以此为由主张包销合同无效的,不予支持。因商品房买卖合同产生纠纷,买受人仅以包销人为被告起诉的,应当追加出卖人为共同被告。
28、问:以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同,一方当事人起诉要求确认该合同无效或者撤销、解除该合同,法院是否应当告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼?是否应先行确定无效、撤销或者解除的请求能得到支持后再予以告知?商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的,如果担保权人并未作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求,出卖人返还给买受人的购房款是否应当包括贷款在内?
答:无论当事人要求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除该合同的诉讼请求能否得到支持,法院均应告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。如果担保权人并未作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求,出卖人返还给买受人的购房款应当包括贷款在内。
29、问:房屋拆迁合同纠纷中,拆迁人逾期办证的违约责任,是否适用《商品房买卖合同司法解释》第十八条的规定?
答:房屋拆迁合同对逾期办证的违约责任未作约定的,可参照《商品房买卖合同司法解释》第十八条的规定处理,即由于拆迁人的原因,被拆迁人在下列期限届满前未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,拆迁人应当承担违约责任:(一)房屋拆迁合同约定的办理房屋权属登记的期限;(二)合同签订时,产权调换的房屋尚未建成的,自房屋交付使用之日起90日;(三)合同签订时,产权调换的房屋已建成的,自合同订立之日起90日。违约金可以按照被拆迁人已支付的房价款(包括产权调换的差价款和被拆迁房屋的折价款),参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
30、问:公民个人或者未取得房地产开发经营资格的企业转让自有房屋,是否适用《商品房买卖合同司法解释》?合同效力如何认定?房地产开发企业在原申请自建房屋的工业用地上建成商品房,并对外销售的,是否适用《商品房买卖合同司法解释》?
答:公民个人或者非房地产开发经营企业转让自有房屋,不适用《商品房买卖合同司法解释》的规定,其合同效力依《合同法》以及相关法律、法规确定。房地产开发企业在原申请自建房屋的工业用地上建成商品房,并对外销售的,适用《商品房买卖合同司法解释》的规定。
北京市高级人民法院
关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要
(20141216)
京高法发[2014]489号
近年来,我市法院受理的房屋买卖合同纠纷案件中出现了一些新问题、新情况。为统一裁判标准和执法尺度,市高院民一庭组织市
一、
二、三中院及部分基层法院民庭召开了专题座谈会,经充分深入讨论,就该类案件审理中的相关法律适用问题,形成以下纪要内容:
一、符合房屋现售条件的商品房预售合同的效力
出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋,在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的,可以认定为商品房现售,当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的,不予支持。
二、预约合同的效力和履行
当事人以出卖人在签订预购书、购房意向书等预约协议时未取得商品房预售许可证明为由,要求确认预约协议无效的,不予支持,但预约协议被认定为商品房预售合同的除外。
预约协议订立后,当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同,守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的,一般不予支持。
三、基于假按揭签订房屋买卖合同的效力
当事人为套取银行贷款虚构房屋买卖事实订立买卖合同,双方并无买卖房屋
1
的真实意思表示,房屋买卖合同无效。当事人尚未还清银行贷款的,对于合同无效的法律后果可以参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定处理。
四、房屋买卖中阳合同的效力
当事人在房屋买卖合同(包括双方已经签字的网签合同)中为规避国家税收监管故意隐瞒真实的交易价格,该价格条款无效,但该条款无效不影响合同其他部分的效力。当事人以逃避国家税收为由,要求确认买卖合同全部无效的,不予支持。
当事人对房屋买卖合同(包括双方已经签字的网签合同)的效力及履行存在争议,经审查其名为房屋买卖,实为赠与等其他法律行为的,应根据隐藏法律行为的性质进行处理。
五、购房指标转让合同的效力
当事人签订合同将房屋(包括拆迁安置用房等)的购买指标转让给他人,当事人一方主张转让合同无效的,一般不予支持,但当事人转让经济适用住房等政策性保障住房购房指标的除外。
六、无权处分合同的效力和履行
夫妻一方未经另一方同意,以自己名义转让登记在自己名下的法定共有房屋,当事人以出卖人在缔约时对房屋没有所有权或者处分权为由主张房屋买卖合同无效的,不予支持。
前款房屋已经交付但尚未办理过户登记,不符合《物权法》第106条第1款规定的善意取得构成要件,买卖合同构成法律上的履行不能,买受人要求继续履行买卖合同办理房屋过户登记的,法院应当释明买受人可以主张解除合同,经2
释明买受人坚持不变更诉讼请求的,应当判决驳回其诉讼请求。房屋买卖合同解除的,善意买受人有权要求出卖人承担包括赔偿房屋差价损失在内的违约责任。前款房屋已经过户登记到买受人名下,但不符合《物权法》第106条第1款规定的善意取得其他构成要件,夫妻另一方依据该规定要求追回房屋的,应予支持。“善意”的判断时点以买受人申请过户登记时为准。
七、房屋共有权利人的诉讼地位与责任承担
夫妻一方转让登记在自己名下的法定共有房屋,买受人要求继续履行合同办理房屋过户登记,法院应当对出卖人(登记方)的行为是否构成无权处分或无权代理进行审查,并释明买受人可以申请追加夫妻另一方作为共同被告或第三人参加诉讼,买受人不申请的,法院可以通知夫妻另一方作为无独立请求权第三人参加诉讼。夫妻另一方以出卖人构成无权处分为由要求追回房屋的,可以作为有独立请求权第三人参加诉讼。夫妻另一方向法院表示同意出卖人转让房屋的,可以不追加其参加诉讼。
经审查夫妻另一方追认出卖人的处分行为或有证据证明其以自己的行为同意履行的,构成对房屋过户登记债务的加入,应当判决夫妻双方共同为买受人办理房屋过户登记手续;出卖人的行为构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
(一)》第17条第(2)项或《民法通则》第66条第1款规定的,该买卖合同对夫妻另一方具有约束力,应当判决夫妻双方共同为买受人办理房屋过户登记手续。
八、冒名签订房屋买卖合同的效力
出卖人冒用房屋所有权人名义(如伪造所有权人身份证明、找相貌近似者冒充所有权人交易等)擅自转让房屋,可以参照《合同法》第48条无权代理的3
规定认定房屋买卖合同无效,该合同对房屋所有权人没有约束力,但买受人有证据证明构成《合同法》第49条规定表见代理的除外。
买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的,不构成前款规定的表见代理。
九、连环买卖中的合同效力
房屋连环买卖中,前一手房屋买卖合同被确认无效,并不必然影响后一手房屋买卖合同的效力,法院应当根据后一手买卖合同是否存在其他法定无效情形予以认定。但后一手买卖合同的买受人能否取得房屋权利,应当依据《物权法》第106条关于善意取得的规定进行处理。
十、借名买房的认定和处理
借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼,要求确认房屋归其所有的,法院应当向其释明,告知其可以提起合同之诉,要求出名人为其办理房屋过户登记手续。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第16条规定中的政策性保障住房包括经济适用住房、两限房等保障中低收入家庭住房困难的房屋。借名人要求办理房屋过户登记手续,经审查借名购买的经济适用住房的原购房合同系2008年4月11日(含)之前签订的,可以参照前述指导意见第6条第2款的规定处理。
房屋腾退纠纷中,被告方以双方之间存在借名买房关系作为抗辩的,法院应当释明其可以提出反诉要求办理房屋过户登记手续,当事人坚持不反诉的,应就其抗辩是否成立进行审理并作出判定。十
一、请求合同继续履行的处理
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当事人要求继续履行房屋买卖合同,但诉讼请求中没有具体履行内容的,法院应当向当事人释明,要求其变更诉讼请求明确具体履行内容,如支付购房款、交付房屋、办理房屋过户登记等,并告知仅判决继续履行合同存在履行内容不明确无法执行的风险;当事人坚持不变更的,可以根据当事人的请求作出相应的判决,并告知当事人在履行中发生新的争议可就具体履行内容另行起诉。十
二、商品房不符合交付条件的处理
买受人要求交付商品房,经审查房屋已经完工但未办理竣工验收手续,不符合法定强制性交付条件的,可以判决出卖人在合理期限内组织工程竣工验收,并将验收合格的房屋交付给买受人,但买卖合同存在永久性履行不能情形的除外。买受人明知商品房不具备法定或约定交付条件仍同意接收房屋后,又以房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约金的,不予支持,但买受人有权要求出卖人依据法律规定或合同约定完善房屋交付条件,并主张因房屋交付条件不具备给其造成的实际损失。
商品房买卖合同示范文本约定出卖人“于房屋实际交付之日起三十日内支付违约金”,出卖人实际逾期交付房屋的,买受人应当依合同约定的履行期限主张逾期交房违约金;房屋逾期尚未实际交付,买受人主张逾期交房违约金,出卖人以合同约定的履行期限尚未届至为由提出抗辩的,不予采信。十
三、买受人拒绝接收商品房的处理
出卖人交付的房屋符合商品房买卖合同约定及法定的强制性交付条件和质量标准,买受人以房屋质量存在表面瑕疵为由拒绝接收房屋,并要求出卖人承担逾期交房违约责任的,一般不予支持,但买受人确有证据证明房屋在交付时存在功能性质量瑕疵以致严重影响正常居住使用的除外。买受人接收房屋不影响出卖5
人对房屋的质量瑕疵承担保修义务。
十四、因“出卖人原因”未办理房屋过户登记的认定
商品房买卖合同约定买受人委托出卖人代为办证,出卖人未在合同约定或法定办证期限内将房屋过户登记到买受人名下,并通知买受人领取房屋权属证书的,应当承担逾期办证的违约责任,但出卖人有证据证明办证逾期系因买受人未缴纳办证所需相关税费或提供相关证明等自身原因造成的除外。
商品房买卖合同未明确约定出卖人代为办证的,出卖人仍负有为买受人办理房屋过户登记的义务,即出卖人应当在合同约定或法定办证期限届满的三十日前,完成房屋初始登记并将协助办证所需的必要证明材料备齐提交房屋登记机关,且依合同约定或其他合理方式告知买受人可以自行申请房屋过户登记。出卖人未履行上述义务的,应当承担逾期办证的违约责任。
因行政部门原因导致买受人未能在合同约定或法定期限内取得房屋所有权登记的,可以根据其影响程度减轻或免除出卖人的逾期办证违约责任。十
五、对待给付义务的同时履行
买受人要求出卖人交付房屋或办理房屋过户登记,经审查合同约定买受人支付剩余购房款的义务先于或与出卖人的交房、过户义务同时履行,且买受人同意依约支付剩余购房款但出卖人拒绝受领的,法院应当向出卖人释明可以反诉要求支付剩余购房款,经释明出卖人坚持不反诉,仅以买受人未支付剩余购房款作为拒绝履行抗辩的,法院应当依据买受人的诉讼请求判决:“出卖人在买受人依合同约定支付剩余购房款时,交付房屋、协助买受人办理房屋过户登记手续”。十
六、一房数卖中买受人的权利顺位
一房数卖中的数个买受人均要求继续履行房屋买卖合同的,应当依据《全国6
民事审判工作会议纪要》第二部分第
(二)方面、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第13条的规定确定权利保护顺位。在房屋查封期间占有房屋的买受人,其权利不能对抗在先查封房屋的买受人;办理商品房预售合同备案或房屋网签手续买受人的权利,不能对抗合法占有房屋的买受人。
买受人要求办理房屋过户登记的案件中,法院应当告知其可以申请对房屋采取保全措施,法院在必要时可以在查封房屋处张贴封条或者公告,并提取保存有关财产权证照。
十七、第三人过户登记请求权的行使
房屋买卖合同中约定出卖人应向买受人指定的第三人办理房屋过户登记手续的,该第三人有权直接要求出卖人办理房屋过户登记;买受人也可以要求出卖人向其指定的第三人履行合同义务,但第三人拒绝受领的除外。十
八、出卖人死亡后房屋买卖合同的履行
出卖人在签订房屋买卖合同后死亡,买受人有权要求出卖人的继承人在继承遗产范围内继续履行合同债务,交付房屋并办理房屋过户登记。法院应当依据买受人的诉讼请求判决:“出卖人的继承人协助买受人办理房屋过户登记手续”。十
九、房屋涨价损失与一倍赔偿的并用
出卖人具有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
8、9条规定的违约情形,导致商品房买卖合同解除,买受人要求同时赔偿房屋涨价损失和不超过已付购房款一倍损失的,可予以支持,但合同另有约定的除外。出卖人有证据证明两项赔偿数额相加过分高于买受人所受实际损失的,可以酌情降低赔偿总额。
7
二
十、同时主张逾期交房、办证违约金的处理
出卖人存在违反房屋买卖合同约定逾期交房和逾期办证的违约行为,买受人同时主张上述两项违约金的,可予以支持。出卖人主张两项违约金相加数额过高的,法院可以综合买受人所受实际损失、出卖人的过错程度、是否使用格式条款等因素,对于违约行为重复期间的违约金,择一高标准予以支持。
商品房买卖合同约定出卖人逾期取得初始登记和逾期办理过户登记应当支付违约金,买受人同时主张两项违约金的,依前款原则处理。二十
一、逾期办证违约金过高的判断标准
出卖人主张房屋买卖合同约定的逾期办证违约金数额明显过高,经审查买受人实际损失无法确定的,法院可以买受人已付购房款为基数,在日万分之三的标准范围内对违约金数额进行调整。二十
二、违约金分别主张与分段主张的调整
房屋买卖合同纠纷中,出卖人以买受人主张的违约金数额过高作为抗辩的,应区分以下情形处理:
(一)出卖人存在多项违约行为,买受人分别提起诉讼主张违约金,前诉法院已经做出处理的,后诉法院应当综合考虑前后案件的具体情况、买受人的实际损失、前诉案件的赔偿数额等因素综合确定赔偿数额。
(二)买受人就出卖人的同一违约行为分段起诉主张违约金,前诉法院已经确定出卖人支付违约金,出卖人有证据证明前诉案件确定的违约金数额加上买受人在后案中主张的违约金数额过分高于其所受实际损失的,应当判决部分驳回直至全部驳回买受人的诉讼请求。
(三)买受人就出卖人的同一违约行为先后主张迟延履行违约金和解除合同违约8
金,前诉法院已经确定出卖人承担迟延履行违约金的,后诉法院在支持解除合同违约金时,应当扣除出卖人已经承担的迟延履行违约金的数额。二十
三、违约金诉讼时效的认定
房屋买卖合同中约定当事人违反合同义务应承担的违约金为数额确定的一次性违约金的,诉讼时效期间从合同约定的义务履行期限届满之次日起算;约定违约金为按日(月)计付的继续性违约金的,以每个个别的债权分别单独适用诉讼时效,当事人在诉讼中提出时效抗辩的,违约金保护范围为当事人起诉之日前两年。期间有时效中断或中止情形的,适用《民法通则》关于诉讼时效中断或中止的相关规定。
二十四、民间借贷与代理售房的处理
民间借贷关系的借款人在借款时出具委托书,授权贷款人(或其指定的第三人)出售借款人的房屋,贷款人(或其指定的第三人)在借款人未偿还借款的情况下,以借款人名义转让其房屋,借款人主张买卖合同无效的,一般不予支持,但贷款人与买受人存在恶意串通行为,或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权的除外。贷款人应当将收取的购房款扣除贷款本金、合法利息等后剩余的款项及时退还给借款人。
借款人认为合同约定的房屋转让价格明显过低,显失公平的,可以依据《合同法》第54条第1款第(2)项的规定行使撤销权。转让价格是否明显过低的标准可以参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释
(二)》第19条的规定予以确定,即合同约定的房屋转让价格达不到当时交易地的市场交易价百分之七十的,一般可以视为价格明显过低。
法院应当严格审查授权委托书的内容、买卖合同的订立和履行是否符合市9
场交易习惯、买受人是否实际支付购房款并实地查看房屋、买受人的身份等因素综合予以认定。
二十五、民间借贷与以房抵债的处理
当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定,借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有(或经第三人同意以第三人所有)的房屋抵偿归贷款人所有,该合同实为基础借贷债权的担保,应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利:(1)贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的,应予支持;(2)贷款人在履行清算义务的前提下,要求借款人办理房屋过户登记手续的,应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权(贷款本金、合法利息等)的,贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。
当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债,性质上属于债务履行方式的变更,贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的,应予支持。借款人认为抵债价格明显过低,显失公平的,可以参照本纪要第24条第2款规定处理。二十
六、以房抵债与调解
当事人以债务纠纷诉至法院,在诉讼中自愿达成以房抵债协议的,各级法院应当严格依据《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》的相关规定,加大对可能出现的虚假诉讼案件的审查力度,对抵债协议的内容一般不出具正式调解书予以确认,确实需要出具正式调解书的,应当报经所在法院主管副院长或庭长审核。二十
七、适用范围
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本纪要中的房屋买卖合同,未在表述中指明仅适用于商品房买卖的,即包括商品房买卖和存量房买卖,但不包括农村房屋买卖。
二○一四年十二月十六日
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的
解答》(2012年)
为统一裁判尺度,依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件,省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上,于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》,就23个突出问题作出解答。主要内容包括:一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同,合同有效。二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。规定除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。三是明确“黑白合同”处理办法。规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形,如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题,做了解答。
浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿
浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇
(2012年4月5日)
各位记者,朋友们:
大家好!
为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件,我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(以下简称《解答》),并于日前正式下发全省各级法院。现在,我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。
一、制定下发《解答》的背景
近些年来,伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展,我省建筑业也不断发展壮大,各项主要经济技术指标在全国居领先地位,在全国建筑业市场占有相当份额。2011年,我省建筑业总产值14686亿元,其中在省外完成产值7339亿元;实现利税总额865亿元,实现利润415亿元;房屋建筑施工面积145488万平方米;建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固,“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时,从全国范围看,国内建筑业市场尚不规范,存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节,加之竞争激烈,违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生;为追求利益最大化,一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好,导致工程质量不高,“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生;受国家宏观调控的影响,资金链条吃紧引发投资不足,造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象,已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益,远远超出经济问题和法律问题的层面,演变成一个社会问题,纠纷矛盾不断,建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。据统计,我省法院2005年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682件,2006年受理2757件;2007年受理2866件;2008年受理3738件;2009年受理4070件;2010年受理2927件;2011年受理2523件。
在纠纷的处理方面,虽然我国目前已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等法律,《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》等行政法规、部门规章构建的建筑法律体系基本框架,最高人民法院也于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》),但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、难点问题、热点问题,给全省法院审理此类案件造成了很大困难,导致适用法律和裁判标准难以统一,迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导。
二、《解答》的制定过程
在制定《解答》的过程中,我们在三级法院内部通过召开座谈会、浙江法院内网上挂征求意见稿等方式广泛征求意见,收到建议、意见上百条。同时,广泛征求社会各界的意见,尤其是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关
2系密切的单位的意见。我们还专门召开专家咨询论证会,邀请浙江法学会、浙大、浙江社科院的专家对争论较大的问题从法学理论、比较法的角度进行论证和研讨。在这期间,一些热心的社会人士也来信来电提出修改意见和建议。一位毕业于华东政法大学的硕士研究生,我们至今不知道其具体身份和职业,给我们写了一份6000余字的建议书,内容翔实,逐一点评,提出了许多有益的建议和意见。在此,我们一并表示感谢!也请社会各界、广大群众继续给予支持。
三、《解答》的主要内容
《解答》共对23个问题进行了解答,总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件行之有效的做法、经验,吸收了社会各界提出的宝贵意见,从规范建筑市场秩序,保障建筑质量的原则出发,对目前建筑施工合同纠纷案件中的实际问题的处理,作了统一规定。
在制定《解答》时,我们坚持了三个主要原则:
一是坚持质量第一原则。“百年大计、质量第一”,建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益,不容有失。在衡量是否适用《合同法》第五十二条第
(五)项因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时,凡其本旨是涉及到建筑工程质量的,应当理解为效力性强制性规定,当事人一旦违反,就会产生合同无效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解释》关于施工人资质的问题,就是主要关于确保建筑工程质量的规定,无资质承揽工程、挂靠、非法转分包的,都无效。
二是坚持规范建筑市场秩序原则。法律法规对建筑市场的准入作了严格的限制,维护市场的规范和竞争秩序,也是保障建筑业健康发展和确保工程质量的基本前提。因此,凡是违反建筑市场正常秩序的行为,也应当确认无效。如,关于施工人资质的问题,《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解释》的相关规定,就是效力性强制性规定。又如建筑市场的招投标秩序,是该市场自由公平竞争的典型秩序,如果违反,应招标而未招标,以低于最低价中标,或者存在“黑白合同”的问题,也应当确认合同无效。
三是慎用合同无效的原则。国家对建设工程施工领域的规定很多,管理也比较严格。但并非违反所有的规定都会导致合同无效。如必须取得施工许可证、土地使用权证等相
3关规定,对合同的效力就没有当然的影响。审判实务中应当将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来,只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。
按照上述原则,我们对相关问题作了解答,主要内容有:
(一)关于内部承包合同的效力和认定标准的问题。建筑的经营管理模式有其特点,施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。浙江建筑施工模式即是如此。内部承包,作为建筑施工企业的一种经营管理模式,既不是违法转分包,也不是挂靠,因此其本身是合法的,属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包,由于有着相似的“外观”,在认定标准上存在模糊之处,司法实践中的做法也不统一。对此,我们本着既要承认建筑公司的经营管理模式,也要防止当事人规避法律,以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则,认为:承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同,该内部承包合同有效。这既将内部承包合同与违法转分包、挂靠区分开来,也明确了内部承包合同的效力,以此可以起到规范市场秩序的作用。
(二)当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款效力如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定:在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;
(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
实践中,双方当事人违反上述规定,约定的最低保修期限低于法律规定的保修期限,如将屋面防水工程的最低保修期限约定为3年,这样的条款效力如何,一旦屋面防水工程在第4年发生质量问题,双方当事人就可能因为保修问题、费用承担而发生纠纷。对此,我们认为,《建设工程质量管理条例》第四十条的规定,是法律的强制性规定,当事人不能用合意任意排除其适用。其规定旨意,主要在于保证建筑工程的质量,保障使用人的生命和财产安全,此为底线必须坚守,不能突破。因此,建设工程施工合同中约
4定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。
(三)发包人已经对工程签字确认验收合格,能否再以质量问题提出抗辩,主张延期或不予支付工程价款的问题。司法实践中,发包人对工程已经签字验收,认为工程质量合格或者达到了合同约定的要求,但是事后发现工程的主体工程或者地基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患,从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形,也经常发生。对此如何理解,理论上和实践中有不同的意见。有的认为既然已经签字确认,那么就承认工程是合格的,不能再反悔,否则违背诚信原则。有的认为虽然验收合格并签字确认,但是只要是施工人的原因导致工程质量出现问题,施工人就应当承担相应的责任。我们认为,看待该问题要一分为二。一是,如果是一般的质量问题,既然发包人已经签字验收,那么就应当视为是承认了工程质量没有问题,或者是放弃了对瑕疵的追究权利。因此,不能再对承包人主张违约责任或者抗辩不支付工程款;二是,如果是主体工程或者基础工程存在质量问题,有重大隐患,造成质量问题或者隐患的原因又在于承包人,那么因为此时工程涉及到众多人的生命财产安全,事关重大,则承包人仍应当承担相关责任,发包人也可以抗辩不支付工程款。因此我们规定:发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求延期支付工程价款的,该主张不能成立,但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
(四)项目经理、项目部负责人等乱签证的问题。在施工现场,员工的身份非常复杂。现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通,导致工程不能完工、企业垮台的情形,并不鲜见。因此,司法实践中,究竟对于现场员工的权利义务关系如何界定,诉讼中究竟举证责任在于何方,争议较大。建设工程施工活动和司法实践表明:项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现,如:项目经理授权不明,权限无限扩大,财务管理失控、项目部公章管理混乱,项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素,往往引发法律关系的重叠交叉,导致案件事实扑朔迷离。对这些问题,司法实践中,历来认识不完全一致,此时与彼时认识也不一致。我们认为:根据上述现实情况和规范施工的目的,从举证责任的角度,倒逼施工方规范施工管理比较妥当。因此规定:除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具
5有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力,其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。这样有利于限制乱象之源,从源头上预防纠纷的发生。
(五)“黑白合同”的认定和结算问题。“黑白合同”的问题比较常见,目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中,有一半以上涉及到黑白合同,反映了建筑市场的不规范。“黑白合同”也被称为“阴阳合同”,是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同。广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同,把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同。对此,《招标投标法》第46条以及建设工程的司法解释对此类合同均有相关规定,即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。
司法实践中,一般认为黑合同无效。但“黑白合同”如何认定,“实质性的差异”如何把握,成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性,周期长、变化大,合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化,这些变化能否构成“实质性差异”,如何把握、如何理解,考验着法官的聪明智慧。为了进一步规范法官的自由裁量权,我们认为:认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
对于“黑白合同”如何结算的问题,实践中争议比较大。《施工合同司法解释》第二十一条的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但司法实践中对于该条的适用,存在不同的解释。一种观点认为,只要是“黑白合同”,工程款的结算一律适用《施工合同司法解释》第二十一条的规定,即以白合同作为工程结算的依据;另一种观点认为,工程款的结算,应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据;还有一种观点认为,要根据实际情况具体判断,如果符合司法解释第二十一条规定的情形,就应当以备案的中标合同为结算依据,如果不符合,则应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据。由
6于解释的不同,导致案件审理十分混乱。我们在调研中发现,我省司法实践中,对于该问题的裁判确实不统一,有的以白合同作为结算依据,有的以黑合同作为结算依据,还有的采用客观标准通过审计鉴定按实结算。而且实践中黑合同、白合同的效力、招投标的必须性、个案的特殊性等也十分复杂。这些情况严重影响了该类案件裁判尺度的统一。
对此,我们认为,要按照规范招投标程序的原则,保护公平竞争市场主体的合法权益,避免“违法人得利益”,防止双方当事人破坏公平竞争的市场秩序。因此规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照《施工合同司法解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。
同时,针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标,“白合同”也无效的情形,如果也让当事人按照白合同结算工程款,双方之间的利益就会严重失衡,因此,对于这种情形,我们规定:当事人违法进行招投标,又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《《施工合同司法解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。
《解答》还对建设工程施工合同纠纷中常见的其他有关合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题,作了解答。
各位朋友,“安得广厦千万间”,建筑业的规范,事关经济社会的发展,事关人民生命财产的安全,让我们共同关注,一起努力,为建设社会主义和谐社会作出贡献!
全文:
一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?
7发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力?
建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间?
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延?
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格,能否再以质量问题提出抗辩,主张延期或不予支付工程价款?
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求延期支付工程价款的,该主张不能成立。但确因承包人施工导致地
8基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张,究竟是抗辩还是反诉?
承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处理;发包人请求承包人赔偿损失的,按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据?
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十
一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认?
要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十
二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款?
建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。
十
三、建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格的,谁有权利请求参照合同约定确定工程价款?
9建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十
四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款?
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十
五、如何认定“黑白合同”?
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十
六、对“黑白合同”如何结算?
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程
10施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。
十
七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?
当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。
十
八、工程因发包人的原因未及时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款?
发包人收到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款。
十
九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质?
11建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定,应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释
(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的,可予支持。
二
十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?
建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。
二十
一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息?
承包人不能按照建设工程施工合同的约定,既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时请求支付相应利息。
二十
二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权?
建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十
三、实际施工人可以向谁主张权利?
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。
【案例一】签订黑白合同,按实结算付款
2003年9月,某房企与某建筑企业签订一份工程建设“补充协议”(注:先签“补充协议”,正是建筑业内所谓的“黑合同”),约定工程造价为3289万元,并约定不管以后招标文件和中标通知如何,以本补充协议为准。当年11月,该建筑公司以4837万元中标。
一年后项目竣工验收。之后,建筑企业状告房企,说,应该支付4837万元(依照中标合同),而实际只付了3289万元,要求付清余款。
分析:此案“黑”合同在先,“白”合同在后,白合同实际上是双方当事人串标的结果,而黑合同也是违法在先。
依照《解答》,此案这个情况,黑白合同其实都无效,但是双方真实意思和实际履行倒确实是按黑合同来的,所以黑合同应该作为实际结算依据。遂驳回起诉。
【案例二】内部承包实为挂靠
某会展中心工程,某房企为总包方,将工程全部承包给史某(包工包料包施工方式),史某又将其中脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。张某完工后,史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”,并在承诺书上加盖了该房企项目部图章。
后来,张某多次催要,史某始终没有支付款项。张某直接向房企要,房企支付了一部分以后也没了下文。
张某起诉,要求房企和史某付清余款。
分析:挂靠、转包、内部承包等,也是建筑业纠纷的一大源头。
《解答》的第一条就是关于“如何认定内部承包合同?如何认定其效力”。此案中,史某与房企的所谓承包合同实际上是一种挂靠关系。
史某与张某尽管没订合同,倒确实是分包关系。既然史某对所涉工程款项已予以确认,故其应向张某支付相应工程款。而公司与史某采取挂靠方式承包工程,违反相关法律规定,也应就张某主张的工程款承担付款责任。
【案例三】约定保修期限不一定有效
某建筑公司承建了某企业办公大楼。合同约定工程保修期为一年。后工程经竣工验收并交付使用。
企业对大楼进行装修投入使用后,大楼随即出现诸多质量问题,该企业遂停止支付剩余工程款。建筑公司起诉,要求该企业支付剩余款项。该企业公司以工程存在质量问题为由予以抗辩。
分析:房屋的质量问题往往是投入使用后才逐渐显露的,而有的开发商往往以当初双方约定的保修期已过来推诿。
《解答》第四条为“如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?”
理解这一条“解答”要跟《建设工程质量管理条例》第四十条配套来看。《条例》40条规定了建筑工程的最低保修期限,比如,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年等等。
《解答》规定:施工合同里约定的保修期限如果低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。
此案中企业办公大楼存在一些漏水等质量问题,尽管双方约定为1年,但是按“《条例》”应该为5年,所以,约定无效,建筑公司应当承担修复责任。
保险合同纠纷审理中的若干疑难问题研讨
一、关于商业险中无责不赔条款的效力问题
2007年7月20日24时03分,驾驶人李东风驾驶车号为豫PH5170/PH551重型普通半挂车,沿沪昆高速公路由西向东方向行驶,当车辆行驶至沪昆高速公路(江西)79KM+800M(南城、上饶县境内)时,因操作不当,撞上左侧快车道上正常行驶的由驾驶人叶振华驾驶的赣E98879号轿车后冲过中央隔离带,撞上由驾驶人张凯驾驶的由东往西方向(北线)行驶的赣F86692/F2307挂号半挂车左前部,造成豫PH5170/PH551挂号半挂车上驾驶人李东风、乘车人刘亚琦当场死亡,赣E98879号轿车上驾驶人叶振华、乘车人李巧珍及赣F86692/F2307挂号半挂车驾驶人张凯受伤,三辆车及高速公路路产受损的重大交通事故。2007年8月15日经江西省公安厅交通警察总队直属支队第七大队作交通事故认定:“驾驶人李东风负此次事故的全部责任,驾驶人叶振华、张凯和乘车人李巧珍、刘亚琦不负此次事故的责任。张凯受伤后即被送往医院抢救,先后在江西凤凰医院、浙江省富阳市中医院住院接受治疗,共花去医疗费54167元。2008年2月28日经江西上饶司法鉴定中心司法鉴定:张凯伤残等级为一处伤残9级,两处伤残10级,为此花去鉴定费600元。2007年10月10日经江西省价格认证中心作鉴定:赣F86692—F2037挂号半挂车损失价值为147116元,花去鉴定费5300元。2009年5月15日经浙江省富阳市环山乡调所委主持调解,原告与张凯就赔偿达成协议,由原告一次性支付张凯赔偿款计币9万元。另查明,2007年7月30日原告为赣F86692牵引车在被告处投保了保险金额为23万元的车损险,保险金额为5万元的车上人员责任险(司机)等险种;为赣F2307挂车在被告处担保了保险金额为8万元的车损险等险种,保险期限自2007年7月4日至
2008年7月3日止。
从保险条款及保险单来看,责任免除条款及特别约定条款均没有被告所称“交通事故中对无责任的被保险人不予赔偿”的约定,被告财保金溪支公司也未提供证据证明其所称的该“交通事故中对无责任的被保险人不予赔偿”情形已告知原告。《营业用汽车损失保险条款》第二十五条、《车上人员责任保险条款》第二十一条规定:被保险机动车方负主要责任的,事故责任比例为70%;被保险机动车方负同等责任的,事故责任比例为50%;被保险机动车方负次要责任,事故责任比例为30%。从该条款所列事项不包括无责任和负全部责任的情形。如果按被告的说法无责不赔,无疑将此情形列入到了免赔之列,等于责任免除之外的责任
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