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第一篇：国际私法
期末作业考核
《国际私法》
满分100分
一、名词解释（每题5分，共20分）
1．胡伯三原则
2.最惠国待遇
3.间接反致
4.域外调查取证
二、简述题（每题10分，共40分）
1.各国在国籍生来取得上的原则或主张有哪些？
2．准据法的特点法律规避的构成要件是什么？
3.法律规避的构成要件是什么？
4.仲裁协议的效力有哪些？
三、论述题（共20分）
1.试述解决特权法律冲突的“物之所在地法”原则。
四、案例分析题（共20分）
李某与白某于1974年11月结婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留学，从此以后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，白某也获准赴日本留学，双方在日本共同生活一段时间之后，于同年底开始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解，双方于1991年2月27日达成调解协议书。调解离婚后，双方按照日本国法律规定，还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。此后，白某准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出，丁、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给白某。因此，李某、白某分别向其出国前所在地的中国北京市中级人民法院申请、要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。请问：
l）中国法院应否承认和执行外国法院作出的发生法律效力的调解协议书？
2）我国法院对本离婚案有无管辖权？
第二篇：也论国际私法的范围
也论国际私法的范围
【原文出处】法学杂志 【原刊地名】京 【原刊期号】200203 【原刊页号】14～15 【分 类 号】D416 【分 类 名】国际法学 【复印期号】200205 【 标 题】也论国际私法的范围 【 作 者】章尚锦
【作者简介】章尚锦 中国人民大学法学院教授 100872 【内容提要】今天，继续探讨国际私法的范围问题，仍然具有理论和实践意义：(1)它可以进一步明确国际私法和国际私法学的范围；(2)可以进一步明确国际私法立法应有的或可能的内容和体系，一个相对稳定而系统有序的体系；(3)可以进一步明确国际私法在国际法体系中，特别是在国际、国内法体系中应有的地位；(4)可以进一步明确国际私法和国际经济法间合乎逻辑的、科学的、合理的分工。【摘 要 题】学者论坛 【关 键 词】国际私法/范围 【 正 文】
20多年来，国际私法的范围问题，是国际私法学界的一个热门话题，而且涉及到国际经济法学界。
一、长期存在的国际私法范围之争
自意大利学者巴托鲁斯创建法则区别说以后，对国际私法的范围一直存在不同的看法。从法则“两分法”（人法和物法），到法则“三分法”（人法、物法、混合法）、意思自治说、国际礼让说，以后是法律关系本座说、国籍论、既得权说、社会目的说、对外政策需要说、最密切联系说等，各种各样的国际私法理论，不会不影响到国际私法的范围。同时，先后出现了“限界法”、“法律之域外效力论”、“国际民法”、“私国际法”、“冲突法”等数十个国际私法名称。各学者在论著中阐述的国际私法内容、体系，也往往不一致。分歧之多，是其他法学部门所没有的。这也可以说是国际私法的一大特点，也说明了国际私法的复杂性和学习、研究、应用的艰难性。在我国解放前，除了“法权独立自主观”和“领事裁判权无害国际私法”的对立看法外，对国际私法的内容范围，意见分歧不大。解放初期，对国际私法的范围和性质等基本理论问题，只在北京的个别大学的国际私法教师之间有些不同看法，80年代才在社会上进行公开的讨论。自此出现了俗称大（广义）、中（中义）、小（狭义）的国际私法的分歧，至今仍在议论中，而且分别出版了国际私法教材或专著，探讨国际私法范围的论文约上百篇。关键是，国际私法包括不包括统一实体法规范、甚至国内专用实体法规范或直接适用的规范。综合来看，我国主要的三种意见是：(1)国际私法的规范包括，冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范；(2)上述三类规范加上统一实体法规范；(3)在此基础上，还要加上国内专用实体法规范或直接适用的规范。除此之外，还有人认为，国际私法只有冲突规范一类规范，或国际私法只有冲突规范和 1 规定外国人民事法律地位规范两类规范。
可见，长期以来，在国际私法的范围问题上，没有一致的认识。
二、国际私法范围含义的界定
关于国际私法范围的不同见解，有人认为是作为法律部门之一的国际私法的范围争论；有人认为这是作为法学部门之一的国际私法学的范围争论。通常认为，与其说是国际私法范围的争论，不如说是国际私法学范围的争论更为恰当。
实践中，确实也存在着这两种情况。在英美，判例法和国际私法学都把国际私法的范围，界定为司法管辖权、法律适用和判决及仲裁裁决的承认与执行，说的都是国际私法的范围。在德国，国际私法的范围和国际私法学的范围也是一致的。但是，在法国、苏联以及我国，国际私法范围似乎并不专指法律文件上的国际私法范围，而是另外存在的国际私法范围、国际私法学的范围。例如，我国的国际私法的范围是涉外民商事案件的管辖权、法律适用和国际司法协助（包括外国法院判判和仲裁裁决的承认与执行）等。又如中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，并没有包括有些教材和论著中所说的统一实体法规范和国内专用实体法规范或直接适用的规范。这些规范没有规定在行为法律部门之一的国际私法立法中，显然是要和其他法律部门作合理的分工。所以，平时所说的国际私法范围问题，应该包含两层意思：作为法律部门之一的国际私法的范围和作为法学部门之一的国际私法学的范围。在我国，国际私法的范围问题，是指理论上的作为法学部门之一的国际私法学的范围，而不是立法上的国际私法的范围。
三、国际上没有公认的国际私法学范围
作为法律部门之一的国际私法，各国的国际私法立法，大致上是有一定的公认范围的，这都反映在各国的立法文件中。只有在适用的范围上，因对何为民商事关系的识别不同，适用在哪些问题上范围不同而不同，而这不影响内容范围。
林欣、李琼英教授把国际上不同的国际私法范围的主张，归纳为四种不同体系：(1)以法国、意大利为代表的拉丁系国家主张国际私法的范围包括：国籍、外国人法律地位、法律冲突和涉外民商事案件的管辖权等问题；(2)德国、奥地利、瑞士、北欧国家和日本等国家，主张国际私法只研究法律冲突问题；(3)英美等普通法学国家，主张国际私法的范围包括涉外民商事案件的管辖权、法律选择（法律适用）、外国判决及仲裁裁决的承认与执行等；(4)前苏联和东欧一些国家主张国际私法的范围包括冲突规范、统一规范、外国人的法律地位、所有权、国际贸易、国际运输、国际科技合作、国际信贷结算、著作权与发明权、国际民事诉讼程序和仲裁程序，以及外国法院判决的承认与执行等问题。
四、国际私法范围对国际私法的法律地位和立法内容体系的影响
国际私法的范围问题，直接或间接地影响到国际私法在国际和国内法体系中的地位和国际私法的任务、立法内容、体系问题。
(1)国际私法应属于同国内法对应的国际法中的二级学科。法学领域存在着国际法和国内法两大对应体系。国际法，包括国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法、国际民事诉讼法等；国内法，则包括宪法、民法、经济法、刑法、行政法和民事诉讼法等。因此，无论作为法律还是作为法学的国际私法范围，应与国内法各二级学科相对应的学科一致。关于这一点，国际私法学界普遍同意的观点是：国际私法的体系和国内民法的体系一致。所以，前苏联有学者还把国际私法称为国际民法。我国杨贤坤教授曾建议把国际私法称为“涉外民事法律适用法”，我 2 国民法通则第8章称为“涉外民事关系的法律适用”。同时，国际私法的任务是用来解决民事法律适用和国际民事法律争议问题。如此，则国际私法在法律体系中的地位应属于国际法中二级学科，与国内法中二级学科的民法相对应。
(2)国际私法的任务和立法内容及体系问题。国际私法是用来解决法律适用和国际民事争议问题的。在什么情况下适用，是否只在发生国际民事权利义务争端时才使用国际私法呢？显然不是，解决国际民事争议只是国际私法适用很小的一个领域，凡是建立、变更、消灭或发展国际民事关系和国际民事权利义务争议时，都要运用国际私法。因此：(1)国际私法应是能够立法成为法律文件的，而且主要内容应在一个法律文件中规定；(2)国际私法立法内容、体系，首先要着眼在建立、变更、消灭或发展国际民事关系时应适用何国法律上，而不是首先考虑解决国际民事权利义务争议；国际民事权利义务的争议，通常是在建立国际民事关系之后。因此，普通法系国家通常认为，首先是司法管辖权，然后是法律适用，再次是判决和仲裁裁决的承认与执行问题。这样未免有点轻重倒置。因此，国际私法或国际私法学的范围，不仅要符合英美法系国家所主张的范围内容，而且在立法内容体系的安排上更应符合建立、变更、消灭或发展国际民事关系应依何国法的要求；同时，要互相考虑国际私法和国际公法、国际经济法、国内民法和民事诉讼法间的适当的合理的分工，以免重复、遗漏或“种了他人的地，荒了自己的田”。所以，国际私法的范围问题，也直接或间接地影响到国际私法的渊源、任务和立法内容体系。
最近20年来，我国通过对国际私法范围的研究和探讨，对许多问题有了明确的认识，但分歧依然存在。笔者认为，国际私法的主要内容必须是可以制定为一个专门的法典的。尽管对国际私法的范围有不同意见，但不一定能影响到
第三篇：简析国际私法的范围论文
国际私法的范围包括国际私法的研究对象范围和国际私法的内容范围两方面。研究对象范围主要论及的是国际私法的调整对象及其研究范围问题;国际私法的内容范围实质上主要指国际私法应该包括哪些规范，包括什么内容的问题。具体而言，国际私法的研究对象范围主要是回答国际私法应当研究哪些领域的法律关系或者法律问题;国际私法的内容范围则主要回答国际私法应该由哪些基本规范构成的问题。
在国际私法范围的问题上，历来学者都争论不休，不仅不同法系的学者争论不休，而且同一法系不同国家的学者也争论不休，基于此，笔者作如下介绍。
一、国际私法研究对象范围
(一)有关国际私法研究对象的主张
1.国际私法的调整对象是涉外民事关系。此种主张认为，涉外民事权利义务关系是其调整对象，主要作用则是解决涉外民事领域的法律冲突和法律适用问题。李双元教授认为:“国际私法与其他法的根本区别就在于它调整的对象是涉外民事关系，或称国际民事关系，或称国际私法关系。”
2.国际私法的调整对象是涉外(国际)民商事关系。此种主张认为，国际私法调整对象不仅包括涉外(国际)民事关系，而且包括涉外(国际)商事关系。
3.国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。此种观点认为，涉外民事法律关系主体之间的权利义务关系是其调整对象。董立坤教授的《国际私法论》、姚壮教授主编的《国际私法理论与实务》等许多著作支持此观点。
4.国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。此种主张认为，国际私法的调整对象除了包括涉外民事领域的法律关系外，还应当包括涉外商事领域的法律关系。笔者较为赞同此种观点，首先“涉外”是因为国际私法主要调整的是外国或外法域之间冲突问题，这一点几乎无争议;其次“民商事领域”，关于商事领域的事项是否应包括在内各个学者有不同观点，但是纵观社会现实，民事领域和商事领域早已成为不可分割地整体。最后“法律关系”，虽说法律调整的对象应该是特定的社会关系而不应该是法律关系，但是考虑到国际私法调整对象的特殊性，它所调整的对象与两个或者两个以上的国家或者法域发生关联，而各国或各法域的法律对调整同类性质的关系所规定的内容不尽相同，有的甚至差异甚大，从而涉及不同国家或者法域的法律冲突与法律适用。总而言之，说国际私法是以法律冲突为基础，以解决法律适用为主要任务，实际上就说明了国际私法调整对象是涉外的法律关系。
(二)国际私法的具体研究范围
有关国际私法研究范围的主张也是众说纷纭，莫衷一是。主要观点包括:(1)以内外国民法之冲突问题为研究范围者。(2)以内外国商法民法为研究范围者。(3)以内外国商法、民法、诉讼法等为范围者。(4)以研究范围应涉及析理方面者。(5)以研究范围应涉及统一各国国际私法问题者。(6)以内外民事法律之冲突问题及涉此问题有关之国籍、住所及外国人之地位等为范围者。
笔者认为，有关国际私法研究范围的探讨必须立足于对国际私法调整对象的研究。结合涉外民商事法律关系的内容，国际私法的具体研究范围主要包括:(1)涉外物权法律关系。涉外物权是涉外民事权利中最重要的权利，是从事涉外民商事活动的物质基础性的权利。(2)涉外债权法律关系。其中又包括涉外合同债权法律关系和涉外非合同之债权法律关系，后者又具体包括涉外侵权之债权法律关系、涉外不当得利之债权法律关系和涉外无因管理之债权法律关系。(3)涉外知识产权法律关系。(4)涉外婚姻家庭法律关系。(5)涉外财产继承法律关系。(6)涉外商事法律关系。(7)涉外劳动法律关系。
二、国际私法的内容范围
有关国际私法的内容范围问题，外国学者及我国学者都争论不休，没有统一的认识。纵观他们的观点主要包括:冲突规范、国际统一实体规范、国内法中用于调整涉外民事法律关系的实体规范、外国人民商事法律地位的规范及国际民事诉讼程序规范。
(一)冲突规范
1.概念。冲突规范是在涉外的民事法律关系中，解决不同的法律体系的冲突，决定适用法律的一般规则或准则。毫无疑问，冲突规范是国际私法的调整范围。对一个涉外民事案件来说，冲突规范就是在几个相互冲突的法律体系中以何国法律作为本案的准据法。各国学者观点都认为冲突规范是国际私法最基本的规范。由于国际私法的根本任务是避免和消除涉外民商事法律关系中的各种法律冲突，并进而通过寻求法律适用即运用冲突规范来指引准据法以确定涉外民商事法律关系当事人之间具体的权利和义务，从而使涉外民商事法律关系得以妥善处理。
2.特点。冲突规范本身并不规定当事人实体法上的权利义务关系，而是通过指定使用某一国家的实体法，借以调整涉外民事法律关系，冲突规范为解决涉外民事法律关系中不同法律体系的冲突提供了一般的方法。因此，从某种意义上来说，弄清了冲突规范，也就基本上了解了国际私法的一般规律，掌握了处理涉外民事法律关系的主要方法。
3.种类。(1)单边冲突规范。连结因素明确指明是一个具体的特定的国家或国际条约时，这种冲突规范称之为单边冲突规范。如直接指明适用国内法，《中华人民共和国合同法》第126条规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作企业经营合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。虽然单边冲突规范较为简单，但是其缺乏灵活性，各国越来与少采用此种规范。
(2)双边冲突规范。双边冲突规范中的连结因素不明确表明具体国家和国际条约，而是给出一种标志，由该标志与具体的法律关系相结合才能得出应予适用的是内国法、外国法还是国际条约。换言之，双边冲突规范只是指出适用法律的一般原则，由该原则结合具体的法律关系，以决定该法律关系适用内国法、外国法还是国际条约的冲突规范。例如，我国《民法通则》规定的，“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向。
(二)国际统一实体规范
统一实体法规范就是在国际条约和国际惯例中直接规定涉及外民商事法律关系当事人的具体权利义务的规范。例如《联合国国际货物销售合同公约》、《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》(又称《海牙规则》)。
国际私法调整的是具有涉外因素的民商事法律关系，这是一种当事人之间的权利义务关系，因而调整的依据最终必定是某一实体法，然而由于这种权利义务关系涉及数个国家，这些国家的法律在同一问题上的具体规定往往是不同的，而且根据其效力原则均可适用，便会产生法律冲突，这就需要国际私法来解决，然而冲突规范只是提供了一般的和间接的方法，且涉外民事法律关系纷繁复杂，无论哪一国的国际私法都不可能详尽地规定各种涉外民事法律关系的适用准则，有许多涉外民事法律关系在国际私法法规中找不到应该适用的冲突规范的依据，这叫做法规欠缺。当出现法规欠缺时，国际实体规范的存在显得尤为重要。随着国际民商事交往的日益频繁和国际民商事法律关系的日益复杂化，为了便于国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范工作，并起到消除冲突的作用。在全球化背景下，国际私法在国际法律体系中的地位日益提升，而统一实体法规范在国际私法中占据的地位也越来越重要。
(三)国内法中用于调整涉外民事法律关系的实体规范
至于国内法中用于调整涉外民商事法律关系的实体规范是否应纳入国际私法的范围，笔者认为不能一概而论。如“直接适用法律”等国内法显然具有强行性和旨在保护本国利益，这违背解决国际冲突的价值取向不应该纳入国际私法的范围，然而，例如我国《民法通则》第八章关于涉外民事关系的法律适用的规定，在处理法律冲突问题时，法条规定大多采用“可以”“选择适用”。因此，国内法中专门允许当事人选择适用外国法的实体规范才属于国际私法的调整范畴。
(四)外国人民商事法律地位的规范
规定外国人民商事法律地位的规范是国际私法产生的前提，因为在国际交往中，只有承认外国人在内国取得民事主体资格，能够享有民事权利且其权利能够得到保护，并能够承担相应地民事义务，国际交往才能顺利进行，国际私法的其他规范才能够适用。
(五)国际民事诉讼程序规范
在国际交往中，面对矛盾冲突，当事人之间通过国际民事诉讼程序或者国际商事仲裁程序解决，这就使得国际民事诉讼程序与国际私法有着密切地联系，理所当然应当将其纳入国际私法的范围。
以上是笔者对国际私法范围的理解，国际私法的研究对象是涉外民商事法律关系，从研究对象出发，论述了国际私法的研究范围并着重讨论了冲突规范和国际统一实体规范。
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